Değerli Dostlar,
bu defa Hamburg Üniversitesi öğretim üyelerinden Prof.
Dr. Wolfgang Voegeli tarafından kaleme alınan ve Sezi Erdoğan tarafından dilimize kazandırılan değerli bir çalışmayı sizinle paylaşmak istiyorum. Bu konuda çalışan Akdeniz Üniversitesi öğretim üyelerinden değerli araştırmacı Prof. Dr. Harun Gümrükçü'nün girişimiyle kamuoyunu aydınlatma amacıyla dağıtımı yapılan makaleyi keyifle okumanızı dilerim.
Çalışmanın akademik sorumluluğu Prof. Voegeli'ye aittir. Vizesiz Avrupa konusunda ayrıntılı bilgi edinmek isteyenlerin doğrudan Akdeniz Üniversitesi öğretim üyelerinden Sayın Prof. Dr. Harun Gümrükçü [harung@akdeniz.edu.tr] ile irtibat kurmaları önerilir.
___________________________________________________________
AB
Üye Ülkelerine Vizesiz Giriş: Mevcut Durum*
Prof. Dr. Wolfgang Voegeli
Giriş
Türk vatandaşlarının AB Üye
Ülkelerine vizesiz girişi hakkında Avrupa Birliği Adalet Divanı (ABAD)
tarafından etkileyici bir içtihat hukuku oluşturulmuştur. Ancak Türk vatandaşlarının serbest giriş hakkı
AB Üye Ülkelerinin ilgili yetkilileri tarafından hala tanınmamaktadır. Bu
suretle AB üye ülkeleri ABAD otoritesine büyük ölçüde karşı gelmiş olmaktadır. Bu noktada sorun, hukukun ABAD tarafından yorumlandığı
gibi uygulanması için ne yapılabileceğidir. Bu yazıda öncelikle AB ile Türkiye arasındaki Tam
Üyeliğe Dönük Ön Üyelik Antlaşması’nın temelindeki içtihat
hukukunun gelişiminin sınırlarını çizecek, ardından Alman mahkemeleri
karşısında hak iddia eden Türk vatandaşlarının karşılaştığı zorluklardan kısaca
bahsedeceğim. Son olarak, ABAD içtihadında bulunan ve Türk vatandaşlarının
haklarını kullanabilmelerini sağlayabilecek yasal çözümleri analiz edeceğim.
Tarihçe
Türkiye, 1963’te imzalanan Tam Üyeliğe
Dönük Ön Üyelik Antlaşması (Ankara Antlaşması) uyarınca Avrupa Birliği’nin Üye
Ülkelerine sıkıca bağlıdır. 1 Ocak
1973’te yürürlüğe giren 23 Kasım 1970 tarihli Katma
Protokol, Tam Üyeliğe Dönük Ön Üyelik Antlaşması’nı detaylandırmış ve bu
antlaşmanın uygulama şartlarını belirlemiştir. Bu Protokolün 41. maddesinin 1.
paragrafına göre, Akit taraflar, aralarında, yerleşme hakkı ve hizmetlerin
serbest edinimine yeni kısıtlamalar koymaktan sakınırlar.
Katma Protokol tarafından daha somut
ve daha uygulanabilir hale getirilen Tam Üyeliğe Dönük Ön Üyelik Antlaşması’nın
etkilerini tartışırken, bu antlaşmanın ABAD tarafından içtihat hukuku yoluyla
geliştirilen özel karakterinin farkında olmak gerekir. ABAD, oldukça erken
davranarak, Tam Üyeliğe Dönük Ön Üyelik Antlaşması’nın ve Katma Protokol’ün
Avrupa Birliği Hukuku’nun parçası olduğunu
Demirel davası kararında açıklamıştır. Adı geçen davada bir Türk vatandaşının
talebi Katma Protokol’ün davaya konu edilen maddeleri yeteri kadar kesin ve
açık olmadığı gerekçesiyle geri çevrilmiş olsa da, bu yorum bu normlara dayanan
tüm iddialar için temel oluşturmuştur. Bir başka kararında (Sevince)
ABAD, Ortaklık Konseyi tarafından alınan kararların, Avrupa Yasama Kurumlarının
ikincil hukuk oluşturan benzer kararları gibi, AB Hukuku’nun bir parçası olduğunu
kabul etmiştir. Ortaklık Konseyi’nin kararlarına dayanan davaları
incelemeyeceğim ancak bu karar AB-Türkiye Ortaklık Hukuku diye adlandırılan
özel yapıyı anlamak için bana yardımcı olacağından kendi muhakemem için hala
önemlidir.
ABAD’ın, Avrupa Birliği’nin
İşleyişine İlişkin Antlaşma’nın (the Treaty on the Functioning of the European
Union) 267. maddesine dayalı (Avrupa Ekonomik Topluluğu’nu kuran o zamanki
antlaşmanın 177. maddesi) bir ön karar verebilmesi için, Tam Üyeliğe Dönük Ön
Üyelik Antlaşması’nı AB kurumlarından birinin hukuki bir fiili olarak
sınıflandırılması gerekmekteydi. AB
İşleyişine İlişkin Antlaşma’nın 218. maddesinin 6. paragrafına göre, uluslararası bir antlaşma
Konsey kararıyla sonuçlanır. “Birliğin Hukuki Tasarrufları” başlığı
kapsamında, AB İşleyişine İlişkin Antlaşma’nın
288. maddesi, bu gibi hukuki fiil biçimlerinden biri olarak kararları belirler.
Bu nedenle, AB tarafından imzalanan uluslararası
bir antlaşma, ABAD
tarafından AB İşleyişine İlişkin Antlaşma’nın 267. maddesinin anlamı içinde AB
kurumlarından birinin bir fiili olarak görülür. Buna göre ABAD, Demirel
davasında Tam Üyeliğe Dönük Ön Üyelik Antlaşması’nın ve Katma Protokol’ün,
AB’nin hukuk sisteminin ayrılmaz bir parçasını oluşturan AB İşleyişine İlişkin Antlaşma’nın
267. maddesinin anlamı içinde, Birlik kurumlarından birinin fiilleri olduğu
kararına varmıştır. Bu karar bireylerin herhangi
bir Üye Ülkenin mahkemesine başvurmasını ve bu mahkemeye ön bir inceleme için
AB İşleyişine İlişkin Antlaşma’nın 267. maddesi kapsamında soru sorabilmesini
olanaklı kılmıştır. Eğer ulusal
mahkemenin kararı AB Hukuku’nun belirli bir yorumuna bağlıysa, başka bir yasal
yol olmadığına dair kararları olan mahkemelere karşı Üye Ülkelerin alt mahkemeleri
böyle bir soruyu ABAD’a gönderebilirler. Ancak üye ülkenin en yüksek ve en son
ulusal mahkemesi bunu ABAD’a göndermek zorundadır.
Bir Türk vatandaşının Ortaklık
Hukuku’nu harekete geçirmesi için, ilgili normun doğrudan etkili olması gerekmektedir.
AB Hukuku’nun doğrudan etkisine ilişkin
içtihat kuralların AB-Türkiye Ortaklık Hukuku’nu da kapsadığı, Demirel
davasında ABAD tarafından açıkça belirtilmiştir. Van Gend
davasından başlayan, doğrudan etki kriterlerinin geliştirildiği uzun bir davalar
silsilesi mevcuttur. Antlaşmanın genel
düzenleme ve tabiatının üslubunu veya bu konuda herhangi bir yasal düzenlemeyi
göz önünde bulundurarak, bir hüküm, uygulanabilmesi için yetkili herhangi bir aktörün
ek tedbir almasına gerek kalmayacak ve tartışmaya yer bırakmayacak şekilde açık
ve kesin bir yükümlülük içermeli ve bu şekilde anlaşılabilmelidir. Bu kriterlerin
oluşması koşuluyla, Ortaklık Hukuku’nun varlığı dayanak olarak alınabilir. Biz genel şemayı analiz ederken, bir normun
dayandığı bağlam ve bu bağlam içinde sahip olduğu işleve bakarız. Bir norm tabiatı, ABAD tarafından amacını
ifade eden tutarlı bir belge şeklinde, tüm hukuki fiil metninin
değerlendirmesini sağlayabilen amaçlar olarak tanımlanır. Bu yalnızca, taslaklar ve müzakere protokolleri
kesin olmadığı sürece yapılabilir. Bu açıdan ABAD her zaman antlaşmalarda
belirtilen amaçların uygulanabilir etkisini (practical effect) arttıracak
yorumlarda ısrar etmiştir. Bunun yanında bir kişinin böyle bir normu dayanak
olarak alabilmesi için, söz konusu yükümlülüğün bireylere yönelik olması
gerekmektedir. Ayrıca, bu yükümlülük
bireyin doğrudan bir hakkı olarak ifade edilmemiş olmalıdır. Ünlü Van Gend davasında tekrar gündeme gelen
ABAD içtihadına göre, bir Üye Ülkenin yükümlülüklerini belirli bir doğrultuda
gerçekleştirmediği ve bundan bireysel hakların doğrudan etkilendiği durumlarda,
söz konusu yükümlülüğün bireysel bir hak içerdiği kabul edilir. Bu bağlamda,
eğer bireylerin lehine başvuru mümkün olmasaydı, böyle bir yükümlülüğün
uygulanabilir etkisi azalabilirdi. Van Gend davasında Gümrük vergilerinin
arttırılmaması hususunda bir Üye Ülkenin yükümlülüğü söz konusuydu. Hollanda Hükümeti bir kimyasalın tarife
sınıflandırmasını değiştirmişti. Ancak
çeşitli ürün gruplarına geçerli tarifeleri yükseltmemişti. ABAD, bu eylemin geçerli tarifede bir artış
oluşturduğunu, yani normatif şeklin değil etkinin önemli olduğunu ifade etti.
Dahası, yükümlülük Üye Ülkeler tarafından birbirleri arasında yürürlüğe girmiş
olmasına rağmen, ABAD, antlaşmanın bir bütün olarak sadece Üye Ülkeler arasında
haklar ve yükümlülükler kurma niyetinde olmadığını, vatandaşların hakları ve
yükümlülüklerini de içerdiğini hükme bağlamıştır. Özellikle ön karar prosedürü vatandaşları da
içerir çünkü onlar, ön karar için ABAD’a soru sorma hakkı veya yükümlülüğü olan
ulusal mahkemeler nezdinde dava açabilecek aktörler olarak kabul edilirler.
Yetkili aktörler olarak sadece Devletler göz önüne alınsaydı, Üye Ülkeler
sorunlarını doğrudan ABAD’a götürebileceklerinden bu prosedür anlamsız olurdu.
Böylece Üye Ülkelerin kesin yükümlülükleri, bu yükümlülüklerden doğrudan
faydalanan vatandaşlar için gerekli haklar olarak yorumlanmaya başlandı.
Daha sonraki tüm davalarda, Tam
Üyeliğe Dönük Ön Üyelik Antlaşması ve buna dayalı İkincil hukuk karakterinin bu
yorumu, doğrudan etkinin genel kurallarının geçerli olması gibi
düzenlendi. Bu yüzden Türk
vatandaşları, yeterince kesin ve
koşulsuz bir birey hakkı içerdiği yerde Ortaklık Hukuku’nu dayanak
alabilirler.
Vizesiz Giriş üzerine ABAD İçtihadı
ABAD içtihadı, 2000 yılından bu yana
ağırlıklı olarak Savaş, Abatay ve
diğerleri,
Tüm ve Dari,
Soysal ve Savatlı, Şahin
ve Toprak
davalarında geliştirilmiştir. Bu da
Katma Protokol’ün 41. maddesinin 1. paragrafına dayanır. Bu protokol, kişilerin serbest dolaşımı,
yerleşme özgürlüğü ve hizmet sunma özgürlüğü bakımından Türk vatandaşlarına
doğrudan sabit herhangi bir hak içermemekle birlikte, yerleşme özgürlüğü ve hizmet sunma özgürlüğü
bakımından Geriye Dönük Kötüleştirme Yasağı’nı (the Standstill Clause)
kapsamaktadır.
Geriye Dönük Kötüleştirme Yasağı
(the Standstill Clause) belirli eylemlerden kaçınmak için net, kesin ve
koşulsuz olan yasal bir yükümlülüktür. 41. maddenin 1. paragrafı der ki: “Akit
taraflar, aralarında, yerleşme hakkı ve hizmetlerin serbest edinimine yeni
kısıtlamalar koymaktan sakınırlar”. Bu norm sadece belirtilen özgürlükleri
etkileyen ulusal yasalarda kötüleştirme yapılmaması için Üye Ülkeler açısından
kesin bir yükümlülük olarak değil, aynı zamanda ABAD tarafından kötüleştirmeden
etkilenen bireylerin doğrudan lehine olan ve böylece bireysel hakları
oluşturan bir yükümlülük olarak da kabul edildi. Sonuç olarak bu hükmü
uygulayan Türk vatandaşları, Üye Ülkelerin ulusal mahkemeleri
önünde buna dayanma hakkına sahiptirler.
Bu yorumlama Şahin davasında yeniden teyit edilmiştir.
Geriye Dönük Kötüleştirme Yasağı’nın
kendisi doğrudan başvurulabilen yasal bir hak içermez. Vizesiz olarak bir Üye Ülkeye giriş
konusundaki hakkın yasal temelini, Geriye Dönük Kötüleştirme Yasağı’nın
yürürlüğe girdiği tarihten itibaren (AT kurucu Üye Ülkeleri için 1 Ocak 1973 ve
diğer tüm Üye Ülkeler için topluluğa katılım tarihleri) geçerli olmak kaydıyla
ve bu tarihe kadar geliştirildiği haliyle, yerleşme hakkı ve hizmet sunma
özgürlüğü oluşturur. Zaman içinde bu
noktalarda var olan bu özgürlüklerin kapsamı sadece, Geriye Dönük Kötüleştirme
Yasağı yürürlüğe girdiği anda geçerli olan ve ilgili Üye Ülkelere Türk
vatandaşlarının giriş şartlarını düzenleyen ulusal yasalar tarafından
düzenlenebilir. Böylece bu yasaların
içeriği vazgeçilemez olmuştur ve tek taraflı olarak sadece Tam Üyeliğe Dönük Ön
Üyelik Antlaşması’nda belirlenen hedeflerin etkin edinimi amacıyla
değiştirilebilir. Türk vatandaşlarına zahmet veren bir değişiklik için alınacak
kararın Ortaklık Konseyi’nce de onaylanması gerekmektedir. Fakat, Temel Özgürlüklerin (Basic Freedoms)
kademeli olarak uygulanması gibi Tam Üyeliğe Dönük Ön Üyelik Antlaşması’nın
hedeflerine bağlı olduğundan, böyle bir karar, bu kurumun yetkisi dışında
kalır. Katma Protokol’ün 41. maddesinin 1. paragrafı açıkça Ortaklık
Konseyi’nin Temel Özgürlükleri (Basic Freedoms) kısıtlamak için değil, onları
daha çok uygulamak için kararlar alabileceğini ifade eder. Bu yüzden Türk
vatandaşlarına yük olan herhangi bir değişikliğe karşı Türk vatandaşlarının
hukuki durumu çok güçlüdür. Bu yöndeki
ulusal yasalar Avrupa Hukuku’nu ihlal etmiş olur. Aynı şekilde, İkincil Avrupa
Hukuku’nu, Tam Üyeliğe Dönük Ön Üyelik Antlaşması’nı ve Katma Protokol’ü de
ihlal eder. Bu yönde Ortaklık Konseyi
tarafından bir karar alınamaz. Böyle bir
karar Ortaklık Konseyi’nin yetkisi dışında kalır. Ayrıca böyle bir karar için,
Ortaklık Konseyi’nin Türk üyelerinin onayı gerekir. Sadece Tam Üyeliğe Dönük Ön
Üyelik Antlaşması’nın kendisinde veya Katma Protokol’de bir değişiklik, bu tür
etkilere neden olabilir. Fakat böyle bir değişiklik Türkiye’nin de onayını
gerektirir.
Geriye Dönük Kötüleştirme Yasağı
sadece vize veya oturma izni ile ilgili hukuki koşulların olumsuz herhangi bir
değişikliğini ifade etmez. Diğer ek yüklere de atıfta bulunur. “Oturma izni verilmesini sağlayan (…) ve
idari masrafların ödenmesi şartına bağlı olan’’ ulusal mevzuat, “Türk
vatandaşlarından talep edilen harç tutarı birlik vatandaşlarından talep edilen
harç tutarıyla orantısız olduğu takdirde” Geriye Dönük Kötüleştirme Yasağı (the
Standstill Clause) tarafından
engellenir. Son olarak, Toprak kararında, daha
önce ulaşılan düzeyden gerilemenin yasağını keşfettik. Mesela Katma Protokol’ün
yürürlüğe girmesinden sonra Türk vatandaşları için şartlarını iyileştiren bir
Üye Ülke, Katma Protokol yürürlüğe girdiği tarihte geçerli olan şartlara geri
dönemez. Şahin ve Toprak’taki her iki karar da Ortaklık Konseyi Kararı 1/80
madde 13’e işaret eder. Fakat bu norm, Katma Protokol’ün 41. maddesi kapsamına
benzer Avrupa Türklerinin konumuna dönük olan Geriye Dönük Kötüleştirme
Yasağı’nı (the Standstill Clause) içerir.
Türk Vatandaşları için 1973
Yılındaki İkamet İzni ve Vize Şartları
Şimdi kısaca 1 Ocak 1973 öncesi
Alman Federal Cumhuriyeti’ne girmek isteyen Türk vatandaşları için yasal durumu
anlatacağım. O zamanlar, Yabancılar Yasası’nın Uygulanmasına Dair Yönetmeliğin
1. bölüm 2. paragraf 1. numara (Durchführungsverordnung zum Ausländergesetz) 12
Mart 1969’daki
düzenlemede, Türk vatandaşları serbest çalışma veya bir işçi olarak istihdam
edilmek amacı taşımadıkları ve üç aydan daha fazla süre kalmak niyetinde
olmadıkları takdirde Almanya’ya giriş için ne bir İkamet İzni’ne ne de bir
vizeye ihtiyaç duymaktaydılar. Bu norm Almanya’da konaklama için herhangi bir
özel amacı şart koşmuyordu. Aileye ve arkadaşlara bir turist olarak ziyaret etmek
veya sağlık tedavilerinden yararlanmak kuşkusuz bunun kapsamı içindeydi. O
sırada Almanya’da hiçbir hizmetin verilmediği bir iş gezisi de öyleydi. Aslında,
serbest çalışan veya bir işçi olarak hizmet sağlayan, ticari bir faaliyeti
içermeyen herhangi bir amaç bu kapsamdaydı.
Bölüm 1, paragraf 2, numara 2’ye
göre, Türk vatandaşları 2 aydan daha uzun olmayan bir süre için çalıştırılan
hizmet sunucu bireyler (employed service providers) olarak giriş
yapabilmekteydiler. Çalıştırılan hizmet sunucu, merkezi Almanya dışında olan
bir şirket adına Almanya’da hizmet sunan bir kişidir. Norm, çalışanları işaret
etmesine rağmen, bu norm Katma
Protokol’ün 41. madde 1. paragrafındaki Geriye Dönük Kötüleştirme Yasağı’nın
(the Standstill Clause) kapsamına girer.
Abatay
kararında ABAD, hizmet sunma özgürlüğünü icra etmesi için işverenin işçilere
güvenmek zorunda olmasından dolayı genellikle sadece serbest çalışana uygulanabilir
olmasına rağmen, çalışanların hizmet sunma özgürlüğüne işaret eden bu kurala
başvurabileceğini düzenlemiştir.
Bölüm 1, paragraf 2, numara 3’e
göre, serbest çalışan hizmet sunucuları, eğer 2 aydan daha uzun olmayan bir
süre için ticari bir temelde bir sanatçı, bilim adamı veya sporcu olarak
çalışmak istiyor ise, oturma iznine ihtiyaçları yoktur.
Belli ki, Alman Hukuku hizmetlerin
aktif ve pasif sağlanması arasındaki farkı ayırt etmekteydi. Aktif olarak hizmet vermek isteyen bireyler,
eğer 2 aydan daha fazla süre kalma niyetleri yoksa vizesiz girebilirler ve bir
oturma iznine de ihtiyaç duymazlardı.
Her ne kapasitede veya her ne amaç için olursa olsun hizmet almak
isteyenler üç aylığına giriş yapabilirler ve kalabilirlerdi. Tek koşul, istihdam
edilme niyetinin olmamasıydı. İkinci durumda Türk vatandaşları hizmetleri aktif
sunma harici her ne amaçla olursa olsun ülkeye vizesiz girebileceğinden,
hizmeti alan kişilerin alt grubu, Yabancılar Yasası’nın Uygulanmasına Dair
Yönetmeliğin 1. bölüm 2. paragraf 1. numara tarafından bu kapsama
girerler. Avrupa Hukuku’na göre, hizmet
sunma özgürlüğü, hizmet alma özgürlüğünü de içine alır ve ikisi de Katma
Protokol’deki 41. maddenin 1. paragrafındaki Geriye Dönük Kötüleştirme Yasağı’nın
(the Standstill Clause) kapsamındadır.
Hizmet alma özgürlüğü gibi bu sözde pasif hizmet sunma özgürlüğünü de
iyice yerleşmiştir. ABAD, açıkça Luisi
ve Carbone
davasında hizmet sunma Temel Özgürlüğü (Basic Freedom) kapsamındaki bir
turistin hizmet alma özgürlüğünü getirdi. O dönemde Alman hukuku üç aya kadar hizmet
almanın Almanya’da kalmak isteyen bir kişinin temel hedefi olması gerektiğini
açık bir şekilde şart koşmamıştı. Bu
yüzden, ülkeye giren her gezginin taşımacılık hizmetlerinden yararlanması
gerektiğinden herkes bu kural çerçevesi içine girmekteydi. Yine de, üç aydan daha fazla kalmak veya
istihdam edilmek isteyen bir kişinin, Yabancılar Yasası’nın Uygulanmasına Dair
Yönetmeliğin 1. bölüm, 2. paragraf, 2.
ve 3. numaraları kapsamındaki
kişiler haricinde, oturma iznine ihtiyacı olduğu göz önünde bulundurulmalıdır.
Yabancılar Yasası’nın Uygulanmasına Dair
Yönetmeliğin 5. bölüm, 1. paragraf, 1 numaralı düzenlemesine göre, çalışma
amaçlı oturma izni almak isteyen bireyler de ülkeye girerken vizeye ihtiyaç
duyarlar. Bunun ülkeye giriş yapmadan
önce alınması gerekmektedir. Aynı şekilde, üç aydan daha fazla kalma amacıyla
Almanya’ya giriş yapmak isteyen veya bölüm 5, paragraf 2, numara 2’nin ekinde
listelenmemiş ülkelerden gelen kişilerin de ülkeye giriş yaparken vizeye
ihtiyaçları vardı. Bu yüzden, ekte listelendiği için, bu vize gereksinimi
Türkiye için geçerli değildi. Türk vatandaşları vizesiz giriş yapabiliyorlardı
ve istihdam haricindeki amaçlar için üç aydan daha fazla kalmak istedikleri
takdirde Almanya’dayken oturma iznine başvurabiliyorlardı. Başından beri üç
aydan fazla kalmayı planlamış vizesiz giren kişilerin bunu yasa dışı
yaptıklarını ifade eden Federal İdari Mahkemesi’nin içtihadı (Bundesverwaltungsgericht)
hizmet almak
için Almanya’ya girmek isteyen Türk vatandaşları için geçerli değildir. Söz
konusu kişiler yabancılar yasasının bölüm 5 paragraf 1 numara 2 normu, üç aydan
fazla kalmak isterlerse sadece belirtilen ekte listelenmeyen ülkelerin
vatandaşlarının vizeye ihtiyacı olduğunu açıkça ifade eder.
Geçici sonuç, 1 Ocak 1973 tarihinde
yürürlükte olan ilgili Alman yasalarına göre, istihdam edilme amacında olmayan
tüm Türk vatandaşlarının vize almadan Almanya’ya girebilir olduğudur. Üç aya kadar olan bir ziyaret için de bir
oturma iznine gerek yoktu. Daha fazla kalmak istiyorlarsa, Almanya’dayken
oturma iznine başvurabilirlerdi. Bu kural aynı zamanda hizmet alma pasif
özgürlüğünü kullanmak isteyen grubun temel hedefi olmasa bile, Almanya’da
hizmet almak isteyen kişiler grubunu da kapsardı. Bu grubun yasal statüsü Katma Protokol’ün 41.
maddesinin 1. paragrafı kapsamında korunmaktadır. İstihdam edilmek isteyen Türk
vatandaşları iki aydan daha fazla olmayan bir süre için hizmet sunma niyetinde
olduklarından bölüm 1, paragraf 2, numara 3 kapsamında olmaları haricinde
vizenin yanında bir de oturma iznine ihtiyaç duymaktaydılar. Diğer bireylerin
ne bir vizeye ne de bir oturma iznine ihtiyacı vardı. Yine de, vizesiz yasal
olarak Almanya’ya giren kişilerin istihdam edilmelerine izin verecek bir oturma
iznine başvurmalarına izin verilmemiştir. Bu grup için yukarıda belirtilen
Federal İdari Mahkemesi’nin içtihat hukuku geçerlidir.
Bu sonuç, çalışma izni verilmesi
için ilgili yasa tarafından değiştirilmiştir. Sadece Almanya’da hizmet sunmak
isteyen kişiler, yasal olarak bu hizmetleri icra etmek isteyenlerin giriş
hakkına sahiptiler. 1971 Çalışma İzni Verme Yönetmeliğindeki (Arbeitserlaubnisverordnung)
bölüm 9 numara 2 ‘ye göre, küçük sınır trafiğinde (cross border traffic)
istihdam edilen kişiler için hiçbir çalışma izni gerekmiyordu. Bu
yönetmelikteki bölüm 9 numara 3’e göre, işverenleri tarafından teslim edilen
yapıların ve ekipmanların bakım hizmetleri ve inşasını sağlamak için Almanya’ya
giriş yapan ve Almanya dışında ikamet eden işçiler için aynısı geçerliydi ve bu
yönetmelikteki bölüm 9 numara 4’e göre, sanat, bilim ve spor alanındaki
hizmetlerin ticari olarak sağlanması da yukarıda belirtildiği gibiydi.
Türk Vatandaşları Aleyhine Yapılan
Hukuki Düzenlemeler
Almanya’ya giden Türk vatandaşları
için giriş vizesi şartı 1 Temmuz 1980 Yabancılar
Yasası’nın Uygulanmasına Dair Yönetmelikteki on birinci değişiklikten ortaya
çıkmıştır. Bu değişiklik ile Türkiye, söz konusu vizesiz seyahat edecek
yönetmelik ekindeki ülkeler listesinden çıkartılmıştır. Böylece,
Yabancılar Yasası’nın Uygulanmasına Dair Yönetmelikteki bölüm 1 paragraf
2 ve 5 ve paragraf 1 numara 2’deki Türk vatandaşlarına tanınan kolaylıklar
iptal edildi. Bu değişiklik 1953
Alman-Türk Vize Antlaşması’nın iptalinden sonraki 5 Ocak 1980’de yürürlüğe girmiştir. Yani, bu yasa, 1 Ocak 1973’teki belirleyici
tarihten çok uzun bir süre sonra yürürlüğe girmiştir. ABAD tarafından yasa dışı olarak ilan edilen
Türk Vatandaşları için vize şartı halen 1 Ocak 2005’te yürürlüğe giren 30
Temmuz 2004
tarihli İkametgâh Yasası’ndaki (Aufenthaltsgesetz) bölüm 4 paragraf 1’de ve bölüm 6’da da
düzenlenmiştir. Ancak bu yasa sadece,
Avrupa Birliği’nin dış sınırlarından içeri geçmek için bir vize alması istenen
vatandaşları olan Türkiye’nin üçüncü ülkeler listesine girmesine dair
AB-Yönetmeliği No: 539/2001’deki hukuk normunun uygulanmasına dönük bir
talimatnamedir.
Çalışma İzni yasası alanında, hem
negatif hem pozitif değişiklikler vardı. Negatif değişiklik küçük sınır
trafiğinde çalışan personel için geçerlidir. Oysa yukarıda açıklandığı gibi, bu
kişilerin, 1988
Çalışma İzni Verme Yönetmeliğinin bölüm 9 numara 3 kapsamındaki 1973 yılından
uygulanan yasaya göre, çalışma iznine ihtiyaçları yoktu. Bu ayrıcalık, Almanya
dışında oturan ve ikametgâhının bulunduğu devletteki işveren için kayıtlı bir
araçta çalışan bir işçinin işverenleriyle sınırlıydı. Sadece bir dış hatta
çalışan otobüsler Almanya’da kaydedilebilirdi. Almanya dışında ikametgâhı bulunan işveren
şartı sadece Almanya dışından Almanya’da hizmet sunmayı isteyen kişilere hizmet
sunma özgürlüğü için geçerli olduğundan problemsizken, işverenin ikamet ettiği
ülkede aracının kayıtlı olması şartı, hizmet sunmak ve böylece işçilerini
çalıştırmak isteyen işvereni sıkıntıya sokan bir değişikliktir. Yukarıda
bahsedilen gelişmeler inşaat ve bakım hizmetleri sağlamak için Almanya’ya
gönderilen işçileri işaret etmektedir. Bu grup bu yazıda daha fazla konu
edilmeyecektir.
Avrupa Birliği Adalet Divanı
tarafından Değerlendirme
Yukarıda belirtilen Soysal
kararında, ABAD, bu değişikliklerin, Türk vatandaşlarının mevcut hukuki
durumlarını kötüleştirdiğinden, ulusal hukukta yapılan bu tür değişikliklerin
Avrupa hukukunun üstünlüğü ilkesine aykırı olduğunu bir kez daha ifade etmiştir.
Yukarıda açıklandığı gibi, olumsuz
yöndeki herhangi bir değişiklik 1 Ocak 1973’ten bu yana yasaktır. Alman
İkametgâh Yasası, (Aufenthaltsgesetz) 15 Mart 2001
Konsey Yönetmeliği no 539/2001 AT’nin madde 1(1)’deki ulusal mevzuatın
uygulanmasından başka bir şey olmamasına rağmen, hala ikincil AT hukukunun, ABAD
içtihat hukukunda iyice yerleşmiş bir kural olarak AB’nin uluslararası
yükümlülükleri ile çakışmadığı şekilde yorumlandığından, Katma Protokol madde
41(1)’in ihlali olarak yorumlanması gerekir. No 539/2001 Yönetmeliği,
yönetmelik üzerinde üstünlüğü olan Katma Protokol’ün Geriye Dönük Kötüleştirme
Yasağı ile çakışır. Bu yüzden bu yönetmelikte belirlenen vize zorunluluğu, Katma
Protokol yürürlüğe girdiği zaman Üye Ülkelerin ulusal hukuku herhangi bir vize
zorunluluğu içermediği sürece, geçerli olmaz.
Alman Hükümeti’nin Tepkisi
Alman Hükümeti çok kısıtlayıcı bir
şekilde Soysal kararını uygulamaya koydu. Yukarıda belirtildiği gibi
hizmetlerin etkin sağlanması, ilgili kişilerin vizesiz girmesinin gerekliliği
gibi kurallar bunu açıkça belirtirken, Alman Konsoloslukları için idari
kurallar, hizmet alma özgürlüğünün Katma Protokol’ün madde 41 paragraf 1
tarafından içine alındığını inkâr eder. Dahası, küçük sınır trafiği
araçlarındaki personel için Almanya’ya giriş, bir Türk işveren ile iş
sözleşmesi olduğunu, hizmetlerin doğasını ve iki ay
içinde teslim edileceğini kanıtlayan Almanca çevirileri ile birlikte bir dizi
doküman istendiğinden oldukça zorlaşmıştır. Bu belgeler 1 Ocak 1973 tarihinde
istenmediğine göre bugünde istenemez. İstenirse mevcut durumun kötüleştirilmesi
anlamına gelir. Bugün girişte bunları tedarik etme şartı Türk hizmet sunucularının
(service providers) menfaatine aykırı şartların değişikliğini oluşturmaktadır.
Fakat daha önemli kısıtlayıcı
yorumlama, Katma Protokol’deki madde 41 paragraf 1 ‘deki “Geriye Dönük
Kötüleştirme Yasağı”nın içine alınan hizmet alma özgürlüğünün inkârıdır. ABAD,
Katma Protokol madde 41 paragraf 1 ‘deki “Geriye Dönük Kötüleştirme Yasağı”nın
Üye Ülkelerde özgürce hizmet alma özgürlüğü gibi pasif hizmet sunma özgürlüğünü
de içine alıp almadığıyla ilgili meseleyi özellikle işaret eden herhangi bir
karar vermemiştir. Hizmet almak isteyen ve üç aydan daha fazla kalma niyetinde
olmayarak Almanya’ya giriş yapmak isteyen Türk vatandaşlarının özgürlüğü
Almanya’daki
bazı mahkemelerce zaten kabul edilmiştir.
Fakat şu anki Alman yasama organları buna rağmen, ilgili Alman
Hukuku’nun değişikliğini düşünmemektedirler.
Bazı Alman Mahkemeleri,
aktif hizmet sunma özgürlüğünün içinde olan ve yukarıda gösterildiği gibi çok
kısıtlayıcı bir şekilde 1 Ocak 1973 tarihinde Alman Hukuku’nda etkili bir
şekilde işlemden geçirilen pasif hizmet alma özgürlüğünü yorumlar. Almanya
ziyareti boyunca sadece herhangi bir hizmet kullanımının, hizmet alma
özgürlüğünce kapsandığını düşünmemektedirler.
Onlar, bu özgürlüğün sadece, amaçlanan ikamette temel amacı olarak
turistik veya diğer hizmetler varsa bu özgürlüğe başvurulabileceğini ileri
sürerler. Almanya ziyaretinin temel
amacı arkadaş veya akraba toplantısı olduğu diğer durumlardan bu durumları
birbirinden ayırırlar.
Şu an ABAD’da Berlin Yüksek İdari
Mahkemesi (Oberverwaltungsgericht) tarafından gönderilen bir ön karar
isteği vardır. Mahkeme, hem Katma
Protokol madde 41 paragraf 1’in pasif hizmet alma özgürlüğünün koruyup korumadığı
sorusunu, hem de eğer öyleyse hizmet alma niyetinin ikametin ana amacının olup
olmaması veya Almanya’da hizmet almak için herhangi bir niyetin yeterli olup
olmadığı sorusunu sordu. Mahkeme, değişik alt mahkemeler ve bilimsel
makalelerce ifade edilen karşıt görüşleri analiz etmektedir. Taraf tutmamakla
birlikte, Katma Protokol madde 41 paragraf 1’in pasif hizmet alma özgürlüğünü
koruduğu ve Almanya’ya giren Türk gezginlerinin temel amacı olarak hizmet alma
niyetinin olmadığı yorumunu tercih ettiği görülmektedir. Bu değerlendirme,
ABAD’ın içtihat hukukunu oluşturan atıflardan çıkarılabilir. İlki Luisi ve
Carbone
davası ve ABAD’ın sürekli olarak AB Hukuku’ndaki hizmet sunma özgürlüğüne olan
herhangi bir atfın her zaman pasif hizmet alma özgürlüğünü kapsadığına karar
veren bu dava içinde oluşan içtihat hukukudur.
ABAD’ın aksini telaffuz ettiği dava yoktur. İkinci atıf, ABAD’ın,
Ortaklık Hukuku’nun amacının mümkün olduğunca AB Hukuku’nu tam olarak uygulamak
olduğunu beyan ettiği Abatay davasıdır. Nitekim Tam Üyeliğe Dönük Ön Üyelik
Antlaşması dikkatlice okunursa, bu yorum iyice yerleşir. Tam Üyeliğe Dönük Ön
Üyelik Antlaşması madde 2 amaç olarak kişilerin serbest dolaşımı, hizmet sunma
ve yerleşme özgürlüklerinin kademeli edinimini düzenler. Bu amaçlar, 12-14. maddelerde doğrudan işaret edilir ve
madde 28 nihai bir amaç olarak tam üyelik olasılığının iyi niyetli
incelenmesine yön verir. Madde 7 tarafların antlaşmadaki hedeflerin
gerçekleşmesinin tehlikeye atabilecek tüm eylemlerden kaçınmasını ifade eder.
Bu normlar beraber okunduğunda Katma Protokol’ün genel yapısının ve uzun vadede
tam üyelik olasılığının genel yapısının incelenmesinin mümkün olduğu, ayrıca
orta vadede Tük vatandaşları için belirtilen temel özgürlüklerin uygulanması
için gereken sürecin düzenlenmesi amacı olan normlar bağlamında 41. maddenin
“Geriye Dönük Kötüleştirme Yasağı”nı harekete geçirdiği açıktır. Sonraki amaç
oldukça belirsiz olmasına rağmen, önceki
amaç açıkça belirlenmiştir ve kurucu Üye Ülkelerin AET’deki temel özgürlükleri uyguladıkları
benzer bir sürece atıfta bulunmaktadır. Bu normların tabiatı söz konusu
olduğunda, Antlaşma’nın, Katma Protokol’ün ve özellikle Geriye Dönük
Kötüleştirme Yasağı’nın amacının bahsedilen temel özgürlüklerin tam edinimi
yönünde ortaklık sürecinin hareket etmesi olduğu açıktır. Özellikle Ortalık
Antlaşması’nın 7. maddesi böyle bir yorum için güçlü bir argümandır. AB
Hukuku’nun uygulanabilir etkisini sağlayan ABAD’ın içtihat hukukunun
temellerinden biri olan bir norm, Avrupa Birliği Antlaşması’nın (TEU) 4.
maddesinin son paragrafına benzer ifade edilir. Her ne zaman AB Hukuku’ndaki
bir normun olası birden çok yorumu olduğunda, normun amaçlarının uygulanabilir
etkisini sağlayacak olan yorum seçilmelidir. Bu yüzden, bazı Alman mahkemeleri
ve Alman Hükümeti tarafından 1 Ocak 1973’te Almanya’da uygulandığı gibi Türk
vatandaşları için hizmet sunma özgürlüğünün kısıtlayıcı yorumu, hizmet sunma
özgürlüğünü içine alan hizmet sunma özgürlüğünde ve AB Hukuku normlarının
uygulanabilir etkisini temin eden gereklilikte ABAD’ın tutarlı içtihat hukuku
ile çatışır.
Almanya’ya giriş için temel amacı
olması gereken, Katma Protokol madde 41 paragraf 1 ‘deki Geriye Dönük
Kötüleştirme Yasağı tarafından kapsanmış olarak kabul eden bazı Alman
mahkemelerinin hizmet alma özgürlüğündeki kısıtlayıcı yorumu, ABAD tarafından
hizmet sunma özgürlüğüne yapılan yorum ile uyumlu değildir.
ABAD, Bickel ve Franz
davasında “Topluluk Hukuku tarafından yönetilen durumlar, Antlaşma’nın 59. maddesinde
(şimdi Avrupa Birliği’nin İşleyişine Dair Antlaşma’nın 56. maddesi) belirtilen
hak olan hizmet sunma özgürlüğünü kapsayan durumları içerir. Mahkeme, bu hakkın orada bir hizmet almak için
başka Üye Ülkelere giden hizmet alıcılar için de özgürlüğü kapsar (Cowan,
paragraf 15). Bu yüzden 59. madde,
hizmet alma niyetinde veya durumunda oldukları bir başka Üye Ülkeyi ziyaret
eden, bağımsız olarak Antlaşma tarafından garanti edilen özgürlükleri olan Üye
Ülkelerin tüm vatandaşlarını kapsamaktadır”.
Hizmet alma niyetinde ve durumda
oldukları söylemleri
ABAD’ın hizmet alma özgürlüğünün uygulanmasına bu hizmetlerden yararlanma
niyetine bağlamaz. Daha çok, Mahkeme bir bireyin potansiyel olarak böyle
hizmetlerden yararlanacağını yeterli görür. Bir ülkeye giriş yapan her birey
için durum böyledir. Ziyaret niyetleri değil, ziyaretle bağlantılı hizmetlerin
potansiyel kullanımı hesaba katılır. Her ziyaret ülkede bir takım hareketlilik
gerektireceğinden, bireysel hareketlilikle lazım olan hizmetler, hizmet sunma
özgürlüğüne başvurmak için yeterli gerekçelerdir. Bunun, yukarıda belirtilen
Alman mahkemeleri tarafındaki kısıtlayıcı yoruma karşı denenmesi gerekmektedir.
Bu yorum, Mahkemenin Payır ve
diğerleri
davasındaki : .... geçim karşılığı kaldığı
ailenin küçük çocuğuna kısmen bakan kişilerin (au pairs) veya öğrencilerin
oturum hakkı taleplerinde sosyal bir amaç gütmüş olmaları, bu kişiler tarafından
gerçekleştirilen hareketlerin yasal niteliğini alıp götüremez ve onları ev
sahibi Üye Ülkenin “iş gücünün bir parçası’’ olarak kabul edilmeleri ve ‘’usulüne
uygun kayıtlı olmaları’’ gerekliliğinden alıkoyamaz şeklindeki yorumuna
dayanır. Bu davadaki olaylar, geçim karşılığı kaldığı ailenin küçük çocuğuna
kısmen bakan kişiler (au pairs) veya
öğrenciler olarak Türk vatandaşlarının bir Üye Ülkeye girmesi ve daha sonra
oturma izninin uzatılmasını talep etmesiydi. Dolayısıyla ülkeye giriş amacı
genel istihdam piyasasına girme değildi. Fakat kendi içinde geçim karşılığı
kaldığı ailenin küçük çocuğuna kısmen bakan kişiler (au pairs) olarak kısıtlı
bir istihdamla öğrencilere izin veren ulusal hukuk, özel bir yapıda olmuş
olmasına rağmen, bir işçi olarak çalışmayı yürürlüğe koyar. ABAD açıkça, bir
işçi sıfatındaki Türk vatandaşının durumunu, ülkeye giriş için ağırlıklı amaç
olarak kazançlı bir işte çalışma niyetine bağlamayı reddeder.
Bu yüzden, ABAD’ın, bir başka Üye
Ülkeye girerken ki temel amacı, o ülkedeki hizmetlerden yararlanmak olan hizmet
alıcısının niyetine dayalı olan hizmet alma özgürlüğünün yorumunun kabul
edeceği ihtimali son derece düşüktür. Dolayısıyla Türk vatandaşlarının
ülkedeyken hizmet alma ihtimali varsa eğer, Almanya’ya vizesiz girme hakları
vardır. Yüksek İdari Mahkemesi (Oberverwaltungsgericht)
açıkça Bickel ve Franz kararına atıfta bulunduğundan, vizesiz girişin
yasallığının Almanya’ya ziyaretin temel amacı olarak hizmet alma niyetine
dayanmadığı, bu yorumu da Mahkeme’nin tercih ettiğini çıkarabiliriz.
Avrupa Komisyonu’nun Tepkisi
2011 Mayıs’ında Komisyon
Yönetmelik (EC) No 539/2001’e aşağıdaki paragraf 4’e madde 4’ü ekleyerek bir
değişiklik önerdi:
“Katma Protokol madde 4(1)’in
Türkiye ile AT arasındaki Tam Üyeliğe Dönük Ön Üyelik Antlaşması’na
uygulanmasıyla düzenlendiği ölçüde, bir Üye Ülke, kaldıkları sürece Türk
vatandaşlarına hizmet sunma bakımından Madde 1(1) tarafından sağlanan vize
şartından istisnalar sağlayabilir”.
Bu parça değil, bu belge 13-14
Aralık 2011’deki
Konsey toplantısında tartışıldı. Hiçbir
karar verilmedi. Her halükarda, bu öneri
Üye Ülkelerin kısıtlayıcı tavrına politik bir saygıdır ve Üye Ülkeden Üye
Ülkeye değişen Türk vatandaşlarının oldukça karışık yasal durumunu aydınlatan
bir belirti değildir. Tek makul çözüm, Türkiye’yi Yönetmelik (EC) No
539/2001’deki negatif listeden çıkarmak ve vize şartını tamamen ortadan
kaldırarak Tam Üyeliğe Dönük Ön Üyelik Antlaşması’nın amaçlarını yerine
getirmek olurdu.
Diğer taraftan Komisyon, Türk
vatandaşlarına oturma izni için katkı harcını yükseltmeyi Madde 41 paragraf
1’in ihlali olduğunu ele alan Antlaşma’nın ihlali yüzünden 92/07 davasında
Hollanda’ya karşı dava açtı. ABAD, buna göre karar verdi. Bunun, Tam Üyeliğe
Dönük Ön Üyelik Antlaşması bağlamında, Üye Ülkelerin hareketlerini daha
saldırgan bir şekilde kontrol etme niyeti olan Komisyon’unun fikir değişikliğinin
belirtisi olup olmadığı görülecektir.
Geçici Sonuç
Eğer Türk vatandaşları sınır ötesi
taşımacılıktaki personelin durumunda veya ticari sanatsal, spor veya bilimsel
faaliyetler durumlarında iki aylık bir süreden daha fazla olmayacak bir şekilde
hizmet sunmak istiyorlarsa, Almanya Federal Cumhuriyeti’ne girebilirler. Eğer
herhangi bir şekilde veya herhangi bir kapasitede hizmet almak istiyorlarsa, üç
aydan daha uzun olmayacak bir süre için vizesiz giriş yapabilirler. Yasal
olarak giren kişiler, eğer istihdam niyetleri yoksa üç aydan daha uzun bir süre
kalmak için oturma iznine başvurabilirler.
Eğer Almanya’daki kısa süreli ikametleri boyunca fikirlerini değiştirip,
bu fikir değişikliği mantıklı bir şekilde ele alınırsa, yukarıda belirtilen
şartlarla giriş yapanlar Almanya’dan istihdamı da içine alan bir oturma izni
için başvurabilirler. Yoksa giriş öncesi istihdam niyetlerini kontrol etmek
için Almanya Federal Cumhuriyeti’nin menfaatine göre daha önce belirtilen
Federal İdari Mahkemesi’nin içtihat hukuku uygulanacaktır. Yine de, genel
olarak Alman Hukuku AB içinde giriş hakkı sağlayamadığından, diğer Üye
Ülkelerden Almanya’ya girişin o ülkenin yönetmeliklerinin de vizesiz giriş
hakkını sağlaması gerektiği unutulmamalıdır. İstihdam edilmek isteyen veya
kendi kendine bir iş kurmak isteyen bir birey ülkeye girmeden önce vize
başvurusunda bulunmalıdır.
Yine de, vize şartının olmadığını
ifade eden bir belge edinmek için Alman Büyükelçiliği’ne veya Konsolosluklara
başvurmak son derece tavsiye edilebilir. ABAD tarafından anlamlandırılan hukuka
göre hareket etmede, sınır polisi için idari düzen oldukça karmaşıktır. Dolayısıyla, sınırdaki anlaşmazlıklar zaman
alıcı olur veya girişin reddi olarak sonlandırılabilir.
Mevcut Çözümler
Vizesiz giriş haklarını savunmak
isteyen Türk vatandaşları Almanya Federal Cumhuriyeti’nin resmi
temsilciliklerine başvurmalıdırlar ve Almanya’ya giriş için vizenin gerek
olmadığına dair bir onay belgesi talep etmelidirler. Eğer bu talep reddedilir veya ilgili karar
makul bir süre içinde yayınlanmazsa, Federal Cumhuriyeti’ne Katma Protokol’ün
41. maddesinin 1. paragrafını harekete geçiren yukarıda açıkladığı gibi
doğrudan etki prensibine dayalı olarak Berlin İdari Mahkemesi’nde
(Verwaltunsgericht) dava açılabilir. İdari Mahkeme, bu konuda ABAD’ı işaret
ettiğinden adli kovuşturmayı erteleyecek ve ABAD’ın karar vermesini
bekleyecektir. Vizesiz giriş izni için davanın sorunu, ABAD’da ön karar
işlemleri beklemede olacağından, işlemlerin muhtemelen birçok mahkemeyi
içererek oldukça uzun sürecek olmasıdır.
Buna bir alternatif olarak, Alman
yetkilileri tarafından geri çevrilen bir Türk vatandaşı, bu Alman
yetkililerince meydana gelen, AB Hukuku’nun ihlali yüzünden oluşan kayıp ve
hasar tazminatı için Alman Sivil Mahkemesi’nde Almanya Federal Cumhuriyeti’ne
dava açabilir. Hasar tazminatı talebi, Birincil veya İkincil AB Hukuku
tarafından verilen hakların ihlalinin yasal etkilerine dair ABAD’ın içtihat
hukukunu ortaya çıkarır. Bu içtihat hukuku Francovich
davasındaki ABAD kararına dayanır ve Brasserie du Pecheur davasındaki kararda
daha da geliştirilmiştir. Prensipte Üye
Ülkeler AB Hukuku’nu ihlal ettiklerinden dolayı, bir kişinin çektiği kayıp ve
hasarın tazminatı yükümlülüğü artık şüpheli bir konu değildir. ABAD, Üye
Ülkelerin İkincil Hukuk’ta veya Antlaşma’da belirlenen yükümlülüklerin
gerçekleştirilmesinin tehlikeye atabilecek herhangi bir faaliyette bulunmamayı
zorunlu kılan Avrupa Birliği Antlaşması’nın (TEU) 4. maddesinde böyle bir
yükümlülüğe dayanır. Bunlara ek olarak, ABAD Üye Ülkelerin yasal geleneğine
ortak olan Hukuki Genel Prensipleri’ndeki bir yükümlülüğe de dayanır. Bir veya
başka bir şekilde haklarını ihlal ettiğinde, Ülkenin vatandaşlarına tazminat
ödemekle sorumlu olduğu, tüm Üye Ülkelerde oturmuştur. Son olarak, ABAD
uygulanabilir etki (practical effect) prensibine değinir. Bir bireyin hakları,
bireyin oluşan kayıp ve hasar tazminatı için bir talebi olmasaydı, resmi
makamların faaliyetlerine karşı yeterince korunamazdı.
Kayıp ve hasar tazminat talebi için
şartlar, Birincil ve İkincil Hukukun kişilere bir hak vermesi, bu hakkın içeriğinin
açık ve kesin olması ve bu hakkın ihlalinin zarara neden olmasıdır. Bu hakkın
ihlalinin belirli bir Üye Ülke’nin kurumlarının takdirine bakılmaksızın açık ve
ağır olması da gereklidir.
Yukarıda bahsedilen ülkeye vizesiz
girişin yasal olduğu fakat reddedildiği durumlarda, bütün bu şartlarla
karşılaşılır. Yasal işlemlerde bir birey, bir Üye Ülkede hizmet alma veya suma
özgürlüğü ilgili ulusal normlarla beraber vizesiz giriş hakkını sağlayan Katma
Protokol’ün 41. maddesinin 1. paragrafındaki Geriye Dönük Kötüleştirme
Yasağı’na başvurabilir. Ortaklık Hukuku’nun Türk vatandaşları için bir hak
yarattığı yukarıda zaten belirtilmişti. Bu hakkın içeriği yukarıda belirtilen
koşullar altında Almanya Federal Cumhuriyeti’ne vizesiz girebilmektir. Alman
Büyükelçiliği’nden veya Alman Konsolosluğu’ndan vize alırken masrafları
yaratılacağından, Türk vatandaşlarının serbest girişlerinin inkârıyla maruz
bırakılan kayıp ve hasarlar her zaman olacaktır. Sadece vize harçları hesaba katılmaz. Türk
vatandaşlarından vize talep eden Alman yetkililerce sebep olunan tüm giderler,
vizesiz girişi inkâr eden bu yetkililerden dolayı meydana gelir. Bu da, böyle
bir seyahat yüzünden oluşan tüm seyahat masraflarını ve gelir kaybını içine
alır.
Vizesiz giriş inkârının mevcut idari
uygulaması da Alman kurumların takdirini gözetmeksizin ciddiyet ve tezahür
teşkil eder. Eğer ABAD, zaten AB Hukuku’nun ihlali olması için belirli bir
ulusal hüküm veya idari uygulama düzenlediyse, bu koşul her zaman karşılanır. Bu durumda, bir Üye Ülkenin lalettayin
değerlendirmesi (discretion) yoktur. ABAD tarafından sunulan yorumlamayı
uygulamak zorundadır. Bu yöndeki bir başarısızlık Antlaşma’dan doğan
yükümlülüklerin ciddi bir ihlalidir. Yukarıda bahsedildiği gibi, mevcut içtihat
hukuku belirsiz değildir. Bazı mahkemelerce de yürütüldüğü gibidir. Fakat
yukarıda bahsedilen, Almanya’da hizmet alma niyetinin Almanya’ya girişteki
temel amaç olmadığında durumlarda dikkatli olmak gerekebilir.
ABAD’ın bu durumu yeterince belirsiz
olarak düşünebileceği zayıf bir ihtimal vardır.
Sonuçta, sadece idare değil, Alman mahkemeleri de yukarıda belirtilen
kısıtlayıcı yorumu öne sürerler. Alman
Hükümeti, görüşünde şüphe etmek için hiçbir ihtimalin olmadığını ele
alabilir. Ben, bu yargılamanın ABAD’ın
içtihat hukuku ışığında duracağını düşünmüyorum. Mahkeme her zaman AB
Hukuku’nun uygulanmasıyla sorumlu olarak tüm ulusal kurumları konu
etmiştir. Bu durumda belirsizlik sadece
normlar karışık olduğunda veya Avrupa kurumlarının ABAD tarafından verilen daha
sonraki yorumlamalarından farklı olarak hukuku yorumladığında ortaya çıkabilir.
Burada tartışılan durumlarında, Ulusal yasa koyucunun Geriye Dönük Kötüleştirme
Yasağı çerçevesinde herhangi bir takdir yetkisi yoktur. Bu gibi durumlarda
ABAD, sırf Topluluk Hukuku’nun ihlalinin, yeterince ciddi bir ihlalin
varlığını meydana getirmede yeterli olabileceğini düzenledi. Bu yüzden
muhtemelen kalan tek değerlendirme (discretion), büyük oranda ihlal edilen
kuralın netlik ve hassasiyet derecesine bağlıdır. 1 Ocak 1973’te yürürlüğe
giren Alman Hukuku’nun üslubu, hizmet almak için Almanya’ya girmek isteyen bir
vatandaşın niyetine herhangi bir atıf içermez ve ABAD’ın içtihat hukukunda
hizmet sunma ve sağlama özgürlüğü, böyle bir faaliyetin bir başka Üye Ülkede
bir bireyin kalışının temel sebebini oluşturmadığı bir şekilde
nitelendirilemediğinden, ABAD’ın yukarıda belirtilen Alman Mahkemeleri’nin
kısıtlayıcı değerlendirmesini, yargılamasında muhtemelen takip edebileceğini
basit bir biçimde hayal bile edemem. Yine de, işlemleri oldukça uzun
olacaktır. Berlin Bölge Mahkemesi (The
Amtsgericht Berlin) talep edilen tazminatın nispeten düşük olmasından dolayı
böyle bir durumda yargı yetkisine sahiptir. Bir ön karar için ABAD’da mevcut
adli kovuşturma bir kararda sonlanıncaya kadar Bölge Mahkemesi kovuşturmayı
ertelemek zorunda kalacaktır.
Diğer Kontrol Şekilleri
AB Hukuku’ndan doğan Üye Ülkelerin
yükümlülüklerinin nasıl uygulanabileceğine dair genellikle iki ana yol
vardır. Birinci yol yukarıda zaten
gösterilmiştir. Bir Üye Ülkedeki bir
mahkemeye başvuran bir birey ve o mahkemenin daha sonra ABAD’dan ön karar talep
etmesi ile başlar. Böyle adli kovuşturmalarda ulusal mahkemeler karşısındaki
birey, yukarıda gösterildiği gibi ya bu normların doğrudan etkisi olduğu AB
Hukuku kapsamındaki bir hakkı iddia edebilir ya da bu normların doğrudan etkisi
olduğu veya AB Hukuku’nu ihlal eden bir Üye Ülkenin kurumlarının faaliyetleri
yoluyla maruz olunan zarar ve hasar tazminatı talep ettiğinde AB Hukuku
kapsamından doğan bir hakkı talep edebilir.
İkinci yol bireylere açık değildir.
Fakat bireyler Komisyon’a şikâyette bulunabilirler. Avrupa Birliği’nin İşleyişine Dair
Antlaşma’nın (TFEU) 258. maddesine göre, bir Üye Ülkenin yasalarının ve
uygulamalarının ayrıntılı bir incelenmesinden sonra eğer bu Üye Ülkenin
yukarıda belirtilen Ortaklık Hukuku’nu içine alan Birincil veya İkincil AB
Hukuku’nu ihlal ettiği sonucuna varırsa, Komisyon ABAD’da Üye Ülke aleyhine
dava açabilir. Böyle adli kovuşturmalarda daha sonra ABAD, Komisyon’un
değerlendirmesini takip ederse, ulusal hukuku veya uygulamayı AB Hukuku’nun bir
ihlali olarak ilan edecektir. Bu gibi adli kovuşturmalardan doğan yasal
sorunlar yukarıda analiz edildiğinin aynısı olacaktır. İşte o zaman mesele,
Komisyon’un o zamana kadar neden bir faaliyette bulunmadığından
doğacaktır.
Avrupa Birliği’nin İşleyişine Dair
Antlaşma’nın (TFEU) 258. maddesi kapsamında yürütülen adli kovuşturma politik
bir sorundur. Komisyon’un Üye Ülkelerin
tüm AB Hukuku ihlallerinde dava açacak kaynağı yoktur. Popüler görüşlerin aksine, Komisyon
bürokratik bir canavar değildir. Tam tersine, AB kurumlarının yaklaşık 40.000
çalışanı vardır. Tüm ulusal standartlara göre küçük bir hükümettir. Bu yüzden Komisyon öncelikleri
belirleyecektir. Konsey’de Üye Ülkelerin siyasetini ifade eden vize
koşullarının
bir AB Yönetmeliği olduğundan, özellikle bazı Üye Ülkelerin hükümetleri açıkça
Türkiye’nin AB’ye tam üye olmasına karşı çekincelerini ifade etmiş olsalar da,
tam üyeliğe götürebilen katılım müzakerelerinin bağlantısı Komisyon olduğundan,
Komisyon Üye Ülkeleri rencide etmeye isteksiz olabilir. Komisyon tarafındaki bu isteksizlik sıra dışı
bir şey değildir. Yapması uygunsuz göründüğünden Komisyon başlangıçta Üye
Ülkelere karşı çıkmaktan korktuğundan dolayı, ulusal hukuk üzerinde üstünlük
hükmeden ayrı bir hukuki varlık olarak AB Hukuku’nun tüm gelişimi ön kararın
adli kovuşturmasında geliştirilmiştir. AB Hukuku’nun gelişiminin tarihçesi, AB
Hukuku ile sağlanan fırsatları kendi başlarına kullananların bireyler,
vatandaşlar olduğunu ve böylece onların etkili bir kontrol aracı olarak
oluşturmadaki ve geliştirmedeki vasıtalar olduğunu gösterir. Yukarıda
belirtilen Komisyon’un Hollanda’ya karşı açtığı davanın, yön değişikliğinin
göstergesi olup olmadığı belirsizdir.
Genellikle ulusal mahkemeler siyasi
argümanlarla değil yasa tarafından yönlendirilirler. Fakat hiçbir zaman normlar tamamen açık
olmadığından, yargıçların bu tür siyasi argümanları, normun yorumuna
girecektir. Geçmişte, Ortalık Hukuku’nun doğrudan etkisini kabul ettirmek kolay
değildi. Alman mahkemelerinin ön karar sormada ABAD’ı kapsamayı reddettiği
raporlar vardır. Böyle bir davranışa karşı fazla kontrol yoktur. Ya Komisyon
meseleyi alır ve 258. maddenin ihlalinden dolayı dava açar ya da etkilenen
birey yasal bir yargıçtan mahrum olduğunu göstererek Anayasal Mahkeme’de, bu
durumda ABAD’da dava açmalıdır. Ya da davacı bir mahkeme, Avrupa Birliği’nin
İşleyişine Dair Antlaşma’nın (TFEU) 258. maddesini ihlal ettiğinden ve böylece
davacıda hasara neden olduğundan kayıp ve hasar tazminatı için Üye Ülkeye dava
açabilir. Her iki yol haritası da belirli miktarda dayanma gücü gerektirir.
Fakat ABAD açıkça hizmet almak veya sunmak isteyen Türk vatandaşlarının vizesiz
girişinin inkârını yasa dışı bulduğundan mahkemelerin tutumu şüphesiz değişecektir.
ABAD kararlarına karşı Alman mahkemelerinin apaçık bir isyanını göz önüne
getiremem. Bu yüzden yukarıda önerilen yol haritası bana umut verici
görünmektedir.
Sonuç
Ne Yönetmelik (EC) No 539/2001’i
değiştirmeye yönelik bir öneri hususunda ne de karışık olan davalarda ABAD’da
dava açma hususunda Komisyon tarafından hiçbir belirleyici faaliyet
beklenmemelidir. Türk vatandaşlarının haklarının yerleşmesi Alman mahkemeleri
karşısındaki faaliyetlerine bağlı olacaktır. Yukarıda gösterildiği gibi ya hizmet
sunmak ya da hizmet almak için iki veya belirtilen koşullara göre üç aydan daha
uzun olmayacak bir süre zarfında Almanya Federal Cumhuriyeti’ne giriş yapmak
isteyen Türk vatandaşlarının Ortaklık Hukuku kapsamında bunu yapma hakları
vardır. Adli kovuşturma yıllar alabileceğinden ve sonuç Almanya Hükümeti’ne
zarar vermeyeceğinden, Alman mahkemelerinde doğrudan etkiyi talep etme en
parlak seçenek değildir. Sadece, davacının gelecekteki taleplerine teslim
olacaktır.
Özellikle Türk vatandaşları
tarafından çok sayıda dava açıldığı takdirde, vizesiz girişi reddeden Alman
Hükümeti yüzünden maruz olunan kayıp ve zarar-ziyan tazminatı talepleri
yönetime (administration) gerçekten
zarar verir. Nihai bir karar verilene
kadar da bu kovuşturmalar yıllarca sürebilir. Bununla birlikte, alenen sadece
yasa dışı hareketle değil, vergi mükelleflerinin de parasını israf etmekle
suçlanırsa eğer, Hükümet böyle giderlere maruz kalmak istemeyeceğinden sonuç
tahmin edilebilir olacaktır.
OVG Berlin decision of 13 April 2011 OVG 12 B 46. 09.