Vizesiz Avrupa

Değerli Dostlar,

bu defa Hamburg Üniversitesi öğretim üyelerinden Prof.  Dr.  Wolfgang Voegeli tarafından kaleme alınan ve Sezi Erdoğan tarafından dilimize kazandırılan değerli bir çalışmayı sizinle paylaşmak istiyorum. Bu konuda çalışan Akdeniz Üniversitesi öğretim üyelerinden değerli araştırmacı Prof. Dr. Harun Gümrükçü'nün girişimiyle kamuoyunu aydınlatma amacıyla dağıtımı yapılan makaleyi keyifle okumanızı dilerim.

Çalışmanın akademik sorumluluğu Prof. Voegeli'ye aittir. Vizesiz Avrupa konusunda ayrıntılı bilgi edinmek isteyenlerin doğrudan Akdeniz Üniversitesi öğretim üyelerinden Sayın Prof. Dr. Harun Gümrükçü [harung@akdeniz.edu.tr] ile irtibat kurmaları önerilir.

___________________________________________________________

AB Üye Ülkelerine Vizesiz Giriş: Mevcut Durum*

Prof.  Dr.  Wolfgang Voegeli

Giriş

Türk vatandaşlarının AB Üye Ülkelerine vizesiz girişi hakkında Avrupa Birliği Adalet Divanı (ABAD) tarafından etkileyici bir içtihat hukuku oluşturulmuştur.  Ancak Türk vatandaşlarının serbest giriş hakkı AB Üye Ülkelerinin ilgili yetkilileri tarafından hala tanınmamaktadır. Bu suretle AB üye ülkeleri ABAD otoritesine büyük ölçüde karşı gelmiş olmaktadır.  Bu noktada sorun, hukukun ABAD tarafından yorumlandığı gibi uygulanması için ne yapılabileceğidir.  Bu yazıda öncelikle AB ile Türkiye arasındaki Tam Üyeliğe Dönük Ön Üyelik Antlaşması’nın[1] temelindeki içtihat hukukunun gelişiminin sınırlarını çizecek, ardından Alman mahkemeleri karşısında hak iddia eden Türk vatandaşlarının karşılaştığı zorluklardan kısaca bahsedeceğim. Son olarak, ABAD içtihadında bulunan ve Türk vatandaşlarının haklarını kullanabilmelerini sağlayabilecek yasal çözümleri analiz edeceğim.

Tarihçe

Türkiye, 1963’te imzalanan Tam Üyeliğe Dönük Ön Üyelik Antlaşması (Ankara Antlaşması) uyarınca Avrupa Birliği’nin Üye Ülkelerine sıkıca bağlıdır.  1 Ocak 1973’te yürürlüğe giren 23 Kasım 1970[2] tarihli Katma Protokol, Tam Üyeliğe Dönük Ön Üyelik Antlaşması’nı detaylandırmış ve bu antlaşmanın uygulama şartlarını belirlemiştir. Bu Protokolün 41. maddesinin 1. paragrafına göre, Akit taraflar, aralarında, yerleşme hakkı ve hizmetlerin serbest edinimine yeni kısıtlamalar koymaktan sakınırlar.     

Katma Protokol tarafından daha somut ve daha uygulanabilir hale getirilen Tam Üyeliğe Dönük Ön Üyelik Antlaşması’nın etkilerini tartışırken, bu antlaşmanın ABAD tarafından içtihat hukuku yoluyla geliştirilen özel karakterinin farkında olmak gerekir. ABAD, oldukça erken davranarak, Tam Üyeliğe Dönük Ön Üyelik Antlaşması’nın ve Katma Protokol’ün Avrupa Birliği Hukuku’nun[3] parçası olduğunu Demirel davası kararında açıklamıştır. Adı geçen davada bir Türk vatandaşının talebi Katma Protokol’ün davaya konu edilen maddeleri yeteri kadar kesin ve açık olmadığı gerekçesiyle geri çevrilmiş olsa da, bu yorum bu normlara dayanan tüm iddialar için temel oluşturmuştur. Bir başka kararında (Sevince)[4] ABAD, Ortaklık Konseyi tarafından alınan kararların, Avrupa Yasama Kurumlarının ikincil hukuk oluşturan benzer kararları gibi, AB Hukuku’nun bir parçası olduğunu kabul etmiştir. Ortaklık Konseyi’nin kararlarına dayanan davaları incelemeyeceğim ancak bu karar AB-Türkiye Ortaklık Hukuku diye adlandırılan özel yapıyı anlamak için bana yardımcı olacağından kendi muhakemem için hala önemlidir.       

ABAD’ın, Avrupa Birliği’nin İşleyişine İlişkin Antlaşma’nın (the Treaty on the Functioning of the European Union) 267. maddesine dayalı (Avrupa Ekonomik Topluluğu’nu kuran o zamanki antlaşmanın 177. maddesi) bir ön karar verebilmesi için, Tam Üyeliğe Dönük Ön Üyelik Antlaşması’nı AB kurumlarından birinin hukuki bir fiili olarak sınıflandırılması gerekmekteydi.  AB İşleyişine İlişkin Antlaşma’nın 218. maddesinin 6.  paragrafına göre, uluslararası bir antlaşma Konsey kararıyla sonuçlanır. “Birliğin Hukuki Tasarrufları” başlığı kapsamında,  AB İşleyişine İlişkin Antlaşma’nın 288. maddesi, bu gibi hukuki fiil biçimlerinden biri olarak kararları belirler.  Bu nedenle, AB tarafından imzalanan uluslararası bir antlaşma, ABAD[5] tarafından AB İşleyişine İlişkin Antlaşma’nın 267. maddesinin anlamı içinde AB kurumlarından birinin bir fiili olarak görülür. Buna göre ABAD, Demirel davasında Tam Üyeliğe Dönük Ön Üyelik Antlaşması’nın ve Katma Protokol’ün, AB’nin hukuk sisteminin ayrılmaz bir parçasını oluşturan AB İşleyişine İlişkin Antlaşma’nın 267. maddesinin anlamı içinde, Birlik kurumlarından birinin fiilleri olduğu kararına varmıştır.  Bu karar bireylerin herhangi bir Üye Ülkenin mahkemesine başvurmasını ve bu mahkemeye ön bir inceleme için AB İşleyişine İlişkin Antlaşma’nın 267. maddesi kapsamında soru sorabilmesini olanaklı kılmıştır.  Eğer ulusal mahkemenin kararı AB Hukuku’nun belirli bir yorumuna bağlıysa, başka bir yasal yol olmadığına dair kararları olan mahkemelere karşı Üye Ülkelerin alt mahkemeleri böyle bir soruyu ABAD’a gönderebilirler. Ancak üye ülkenin en yüksek ve en son ulusal mahkemesi bunu ABAD’a göndermek zorundadır.   

Bir Türk vatandaşının Ortaklık Hukuku’nu harekete geçirmesi için, ilgili normun doğrudan etkili olması gerekmektedir.  AB Hukuku’nun doğrudan etkisine ilişkin içtihat kuralların AB-Türkiye Ortaklık Hukuku’nu da kapsadığı, Demirel davasında ABAD tarafından açıkça belirtilmiştir.  Van Gend[6] davasından başlayan, doğrudan etki kriterlerinin geliştirildiği uzun bir davalar silsilesi mevcuttur.  Antlaşmanın genel düzenleme ve tabiatının üslubunu veya bu konuda herhangi bir yasal düzenlemeyi göz önünde bulundurarak, bir hüküm, uygulanabilmesi için yetkili herhangi bir aktörün ek tedbir almasına gerek kalmayacak ve tartışmaya yer bırakmayacak şekilde açık ve kesin bir yükümlülük içermeli ve bu şekilde anlaşılabilmelidir. Bu kriterlerin oluşması koşuluyla, Ortaklık Hukuku’nun varlığı dayanak olarak alınabilir.  Biz genel şemayı analiz ederken, bir normun dayandığı bağlam ve bu bağlam içinde sahip olduğu işleve bakarız.  Bir norm tabiatı, ABAD tarafından amacını ifade eden tutarlı bir belge şeklinde, tüm hukuki fiil metninin değerlendirmesini sağlayabilen amaçlar olarak tanımlanır.  Bu yalnızca, taslaklar ve müzakere protokolleri kesin olmadığı sürece yapılabilir. Bu açıdan ABAD her zaman antlaşmalarda belirtilen amaçların uygulanabilir etkisini (practical effect) arttıracak yorumlarda ısrar etmiştir. Bunun yanında bir kişinin böyle bir normu dayanak olarak alabilmesi için, söz konusu yükümlülüğün bireylere yönelik olması gerekmektedir.  Ayrıca, bu yükümlülük bireyin doğrudan bir hakkı olarak ifade edilmemiş olmalıdır.  Ünlü Van Gend davasında tekrar gündeme gelen ABAD içtihadına göre, bir Üye Ülkenin yükümlülüklerini belirli bir doğrultuda gerçekleştirmediği ve bundan bireysel hakların doğrudan etkilendiği durumlarda, söz konusu yükümlülüğün bireysel bir hak içerdiği kabul edilir. Bu bağlamda, eğer bireylerin lehine başvuru mümkün olmasaydı, böyle bir yükümlülüğün uygulanabilir etkisi azalabilirdi. Van Gend davasında Gümrük vergilerinin arttırılmaması hususunda bir Üye Ülkenin yükümlülüğü söz konusuydu.  Hollanda Hükümeti bir kimyasalın tarife sınıflandırmasını değiştirmişti.  Ancak çeşitli ürün gruplarına geçerli tarifeleri yükseltmemişti.  ABAD, bu eylemin geçerli tarifede bir artış oluşturduğunu, yani normatif şeklin değil etkinin önemli olduğunu ifade etti. Dahası, yükümlülük Üye Ülkeler tarafından birbirleri arasında yürürlüğe girmiş olmasına rağmen, ABAD, antlaşmanın bir bütün olarak sadece Üye Ülkeler arasında haklar ve yükümlülükler kurma niyetinde olmadığını, vatandaşların hakları ve yükümlülüklerini de içerdiğini hükme bağlamıştır.  Özellikle ön karar prosedürü vatandaşları da içerir çünkü onlar, ön karar için ABAD’a soru sorma hakkı veya yükümlülüğü olan ulusal mahkemeler nezdinde dava açabilecek aktörler olarak kabul edilirler. Yetkili aktörler olarak sadece Devletler göz önüne alınsaydı, Üye Ülkeler sorunlarını doğrudan ABAD’a götürebileceklerinden bu prosedür anlamsız olurdu. Böylece Üye Ülkelerin kesin yükümlülükleri, bu yükümlülüklerden doğrudan faydalanan vatandaşlar için gerekli haklar olarak yorumlanmaya başlandı. 

Daha sonraki tüm davalarda, Tam Üyeliğe Dönük Ön Üyelik Antlaşması ve buna dayalı İkincil hukuk karakterinin bu yorumu, doğrudan etkinin genel kurallarının geçerli olması gibi düzenlendi.  Bu yüzden Türk vatandaşları,  yeterince kesin ve koşulsuz bir birey hakkı içerdiği yerde Ortaklık Hukuku’nu dayanak alabilirler. 

Vizesiz Giriş üzerine ABAD İçtihadı

ABAD içtihadı, 2000 yılından bu yana ağırlıklı olarak Savaş,[7] Abatay ve diğerleri,[8] Tüm ve Dari,[9] Soysal ve Savatlı,[10] Şahin[11] ve Toprak[12] davalarında geliştirilmiştir.  Bu da Katma Protokol’ün 41. maddesinin 1. paragrafına dayanır.  Bu protokol, kişilerin serbest dolaşımı, yerleşme özgürlüğü ve hizmet sunma özgürlüğü bakımından Türk vatandaşlarına doğrudan sabit herhangi bir hak içermemekle birlikte,  yerleşme özgürlüğü ve hizmet sunma özgürlüğü bakımından Geriye Dönük Kötüleştirme Yasağı’nı (the Standstill Clause) kapsamaktadır. 

Geriye Dönük Kötüleştirme Yasağı (the Standstill Clause) belirli eylemlerden kaçınmak için net, kesin ve koşulsuz olan yasal bir yükümlülüktür. 41. maddenin 1. paragrafı der ki: “Akit taraflar, aralarında, yerleşme hakkı ve hizmetlerin serbest edinimine yeni kısıtlamalar koymaktan sakınırlar”. Bu norm sadece belirtilen özgürlükleri etkileyen ulusal yasalarda kötüleştirme yapılmaması için Üye Ülkeler açısından kesin bir yükümlülük olarak değil, aynı zamanda ABAD tarafından kötüleştirmeden etkilenen bireylerin doğrudan lehine olan ve böylece bireysel hakları[13] oluşturan bir yükümlülük olarak da kabul edildi. Sonuç olarak bu hükmü uygulayan Türk vatandaşları, Üye Ülkelerin[14] ulusal mahkemeleri önünde buna dayanma hakkına sahiptirler.  Bu yorumlama Şahin davasında yeniden teyit edilmiştir. 

Geriye Dönük Kötüleştirme Yasağı’nın kendisi doğrudan başvurulabilen yasal bir hak içermez.  Vizesiz olarak bir Üye Ülkeye giriş konusundaki hakkın yasal temelini, Geriye Dönük Kötüleştirme Yasağı’nın yürürlüğe girdiği tarihten itibaren (AT kurucu Üye Ülkeleri için 1 Ocak 1973 ve diğer tüm Üye Ülkeler için topluluğa katılım tarihleri) geçerli olmak kaydıyla ve bu tarihe kadar geliştirildiği haliyle, yerleşme hakkı ve hizmet sunma özgürlüğü oluşturur.  Zaman içinde bu noktalarda var olan bu özgürlüklerin kapsamı sadece, Geriye Dönük Kötüleştirme Yasağı yürürlüğe girdiği anda geçerli olan ve ilgili Üye Ülkelere Türk vatandaşlarının giriş şartlarını düzenleyen ulusal yasalar tarafından düzenlenebilir.  Böylece bu yasaların içeriği vazgeçilemez olmuştur ve tek taraflı olarak sadece Tam Üyeliğe Dönük Ön Üyelik Antlaşması’nda belirlenen hedeflerin etkin edinimi amacıyla değiştirilebilir. Türk vatandaşlarına zahmet veren bir değişiklik için alınacak kararın Ortaklık Konseyi’nce de onaylanması gerekmektedir.  Fakat, Temel Özgürlüklerin (Basic Freedoms) kademeli olarak uygulanması gibi Tam Üyeliğe Dönük Ön Üyelik Antlaşması’nın hedeflerine bağlı olduğundan, böyle bir karar, bu kurumun yetkisi dışında kalır. Katma Protokol’ün 41. maddesinin 1. paragrafı açıkça Ortaklık Konseyi’nin Temel Özgürlükleri (Basic Freedoms) kısıtlamak için değil, onları daha çok uygulamak için kararlar alabileceğini ifade eder. Bu yüzden Türk vatandaşlarına yük olan herhangi bir değişikliğe karşı Türk vatandaşlarının hukuki durumu çok güçlüdür.  Bu yöndeki ulusal yasalar Avrupa Hukuku’nu ihlal etmiş olur. Aynı şekilde, İkincil Avrupa Hukuku’nu, Tam Üyeliğe Dönük Ön Üyelik Antlaşması’nı ve Katma Protokol’ü de ihlal eder.  Bu yönde Ortaklık Konseyi tarafından bir karar alınamaz.  Böyle bir karar Ortaklık Konseyi’nin yetkisi dışında kalır. Ayrıca böyle bir karar için, Ortaklık Konseyi’nin Türk üyelerinin onayı gerekir. Sadece Tam Üyeliğe Dönük Ön Üyelik Antlaşması’nın kendisinde veya Katma Protokol’de bir değişiklik, bu tür etkilere neden olabilir. Fakat böyle bir değişiklik Türkiye’nin de onayını gerektirir. 

Geriye Dönük Kötüleştirme Yasağı sadece vize veya oturma izni ile ilgili hukuki koşulların olumsuz herhangi bir değişikliğini ifade etmez. Diğer ek yüklere de atıfta bulunur.  “Oturma izni verilmesini sağlayan (…) ve idari masrafların ödenmesi şartına bağlı olan’’ ulusal mevzuat, “Türk vatandaşlarından talep edilen harç tutarı birlik vatandaşlarından talep edilen harç tutarıyla orantısız olduğu takdirde” Geriye Dönük Kötüleştirme Yasağı (the Standstill Clause)[15] tarafından engellenir. Son olarak, Toprak[16] kararında, daha önce ulaşılan düzeyden gerilemenin yasağını keşfettik. Mesela Katma Protokol’ün yürürlüğe girmesinden sonra Türk vatandaşları için şartlarını iyileştiren bir Üye Ülke, Katma Protokol yürürlüğe girdiği tarihte geçerli olan şartlara geri dönemez. Şahin ve Toprak’taki her iki karar da Ortaklık Konseyi Kararı 1/80 madde 13’e işaret eder. Fakat bu norm, Katma Protokol’ün 41. maddesi kapsamına benzer Avrupa Türklerinin konumuna dönük olan Geriye Dönük Kötüleştirme Yasağı’nı (the Standstill Clause) içerir. 

Türk Vatandaşları için 1973 Yılındaki İkamet İzni ve Vize Şartları

Şimdi kısaca 1 Ocak 1973 öncesi Alman Federal Cumhuriyeti’ne girmek isteyen Türk vatandaşları için yasal durumu anlatacağım. O zamanlar, Yabancılar Yasası’nın Uygulanmasına Dair Yönetmeliğin 1. bölüm 2. paragraf 1. numara (Durchführungsverordnung zum Ausländergesetz) 12 Mart 1969’daki[17] düzenlemede, Türk vatandaşları serbest çalışma veya bir işçi olarak istihdam edilmek amacı taşımadıkları ve üç aydan daha fazla süre kalmak niyetinde olmadıkları takdirde Almanya’ya giriş için ne bir İkamet İzni’ne ne de bir vizeye ihtiyaç duymaktaydılar. Bu norm Almanya’da konaklama için herhangi bir özel amacı şart koşmuyordu. Aileye ve arkadaşlara bir turist olarak ziyaret etmek veya sağlık tedavilerinden yararlanmak kuşkusuz bunun kapsamı içindeydi. O sırada Almanya’da hiçbir hizmetin verilmediği bir iş gezisi de öyleydi. Aslında, serbest çalışan veya bir işçi olarak hizmet sağlayan, ticari bir faaliyeti içermeyen herhangi bir amaç bu kapsamdaydı.    

Bölüm 1, paragraf 2, numara 2’ye göre, Türk vatandaşları 2 aydan daha uzun olmayan bir süre için çalıştırılan hizmet sunucu bireyler (employed service providers) olarak giriş yapabilmekteydiler. Çalıştırılan hizmet sunucu, merkezi Almanya dışında olan bir şirket adına Almanya’da hizmet sunan bir kişidir. Norm, çalışanları işaret etmesine rağmen,  bu norm Katma Protokol’ün 41. madde 1. paragrafındaki Geriye Dönük Kötüleştirme Yasağı’nın (the Standstill Clause)  kapsamına girer. Abatay[18] kararında ABAD, hizmet sunma özgürlüğünü icra etmesi için işverenin işçilere güvenmek zorunda olmasından dolayı genellikle sadece serbest çalışana uygulanabilir olmasına rağmen, çalışanların hizmet sunma özgürlüğüne işaret eden bu kurala başvurabileceğini düzenlemiştir. 

Bölüm 1, paragraf 2, numara 3’e göre, serbest çalışan hizmet sunucuları, eğer 2 aydan daha uzun olmayan bir süre için ticari bir temelde bir sanatçı, bilim adamı veya sporcu olarak çalışmak istiyor ise, oturma iznine ihtiyaçları yoktur. 

Belli ki, Alman Hukuku hizmetlerin aktif ve pasif sağlanması arasındaki farkı ayırt etmekteydi.  Aktif olarak hizmet vermek isteyen bireyler, eğer 2 aydan daha fazla süre kalma niyetleri yoksa vizesiz girebilirler ve bir oturma iznine de ihtiyaç duymazlardı.  Her ne kapasitede veya her ne amaç için olursa olsun hizmet almak isteyenler üç aylığına giriş yapabilirler ve kalabilirlerdi. Tek koşul, istihdam edilme niyetinin olmamasıydı. İkinci durumda Türk vatandaşları hizmetleri aktif sunma harici her ne amaçla olursa olsun ülkeye vizesiz girebileceğinden, hizmeti alan kişilerin alt grubu, Yabancılar Yasası’nın Uygulanmasına Dair Yönetmeliğin 1. bölüm 2. paragraf 1. numara tarafından bu kapsama girerler.  Avrupa Hukuku’na göre, hizmet sunma özgürlüğü, hizmet alma özgürlüğünü de içine alır ve ikisi de Katma Protokol’deki 41. maddenin 1. paragrafındaki Geriye Dönük Kötüleştirme Yasağı’nın (the Standstill Clause) kapsamındadır.  Hizmet alma özgürlüğü gibi bu sözde pasif hizmet sunma özgürlüğünü de iyice yerleşmiştir.  ABAD, açıkça Luisi ve Carbone[19] davasında hizmet sunma Temel Özgürlüğü (Basic Freedom) kapsamındaki bir turistin hizmet alma özgürlüğünü getirdi.  O dönemde Alman hukuku üç aya kadar hizmet almanın Almanya’da kalmak isteyen bir kişinin temel hedefi olması gerektiğini açık bir şekilde şart koşmamıştı.  Bu yüzden, ülkeye giren her gezginin taşımacılık hizmetlerinden yararlanması gerektiğinden herkes bu kural çerçevesi içine girmekteydi.  Yine de, üç aydan daha fazla kalmak veya istihdam edilmek isteyen bir kişinin, Yabancılar Yasası’nın Uygulanmasına Dair Yönetmeliğin 1. bölüm, 2. paragraf, 2.  ve 3.  numaraları kapsamındaki kişiler haricinde, oturma iznine ihtiyacı olduğu göz önünde bulundurulmalıdır.

 Yabancılar Yasası’nın Uygulanmasına Dair Yönetmeliğin 5. bölüm, 1. paragraf, 1 numaralı düzenlemesine göre, çalışma amaçlı oturma izni almak isteyen bireyler de ülkeye girerken vizeye ihtiyaç duyarlar.  Bunun ülkeye giriş yapmadan önce alınması gerekmektedir. Aynı şekilde, üç aydan daha fazla kalma amacıyla Almanya’ya giriş yapmak isteyen veya bölüm 5, paragraf 2, numara 2’nin ekinde listelenmemiş ülkelerden gelen kişilerin de ülkeye giriş yaparken vizeye ihtiyaçları vardı. Bu yüzden, ekte listelendiği için, bu vize gereksinimi Türkiye için geçerli değildi. Türk vatandaşları vizesiz giriş yapabiliyorlardı ve istihdam haricindeki amaçlar için üç aydan daha fazla kalmak istedikleri takdirde Almanya’dayken oturma iznine başvurabiliyorlardı. Başından beri üç aydan fazla kalmayı planlamış vizesiz giren kişilerin bunu yasa dışı yaptıklarını ifade eden Federal İdari Mahkemesi’nin içtihadı (Bundesverwaltungsgericht) hizmet almak[20] için Almanya’ya girmek isteyen Türk vatandaşları için geçerli değildir. Söz konusu kişiler yabancılar yasasının bölüm 5 paragraf 1 numara 2 normu, üç aydan fazla kalmak isterlerse sadece belirtilen ekte listelenmeyen ülkelerin vatandaşlarının vizeye ihtiyacı olduğunu açıkça ifade eder. 

Geçici sonuç, 1 Ocak 1973 tarihinde yürürlükte olan ilgili Alman yasalarına göre, istihdam edilme amacında olmayan tüm Türk vatandaşlarının vize almadan Almanya’ya girebilir olduğudur.  Üç aya kadar olan bir ziyaret için de bir oturma iznine gerek yoktu. Daha fazla kalmak istiyorlarsa, Almanya’dayken oturma iznine başvurabilirlerdi. Bu kural aynı zamanda hizmet alma pasif özgürlüğünü kullanmak isteyen grubun temel hedefi olmasa bile, Almanya’da hizmet almak isteyen kişiler grubunu da kapsardı.  Bu grubun yasal statüsü Katma Protokol’ün 41. maddesinin 1. paragrafı kapsamında korunmaktadır. İstihdam edilmek isteyen Türk vatandaşları iki aydan daha fazla olmayan bir süre için hizmet sunma niyetinde olduklarından bölüm 1, paragraf 2, numara 3 kapsamında olmaları haricinde vizenin yanında bir de oturma iznine ihtiyaç duymaktaydılar. Diğer bireylerin ne bir vizeye ne de bir oturma iznine ihtiyacı vardı. Yine de, vizesiz yasal olarak Almanya’ya giren kişilerin istihdam edilmelerine izin verecek bir oturma iznine başvurmalarına izin verilmemiştir. Bu grup için yukarıda belirtilen Federal İdari Mahkemesi’nin içtihat hukuku geçerlidir. 

Bu sonuç, çalışma izni verilmesi için ilgili yasa tarafından değiştirilmiştir. Sadece Almanya’da hizmet sunmak isteyen kişiler, yasal olarak bu hizmetleri icra etmek isteyenlerin giriş hakkına sahiptiler. 1971 Çalışma İzni Verme Yönetmeliğindeki (Arbeitserlaubnisverordnung)[21] bölüm 9 numara 2 ‘ye göre, küçük sınır trafiğinde (cross border traffic) istihdam edilen kişiler için hiçbir çalışma izni gerekmiyordu. Bu yönetmelikteki bölüm 9 numara 3’e göre, işverenleri tarafından teslim edilen yapıların ve ekipmanların bakım hizmetleri ve inşasını sağlamak için Almanya’ya giriş yapan ve Almanya dışında ikamet eden işçiler için aynısı geçerliydi ve bu yönetmelikteki bölüm 9 numara 4’e göre, sanat, bilim ve spor alanındaki hizmetlerin ticari olarak sağlanması da yukarıda belirtildiği gibiydi. 

Türk Vatandaşları Aleyhine Yapılan Hukuki Düzenlemeler

Almanya’ya giden Türk vatandaşları için giriş vizesi şartı 1 Temmuz 1980[22] Yabancılar Yasası’nın Uygulanmasına Dair Yönetmelikteki on birinci değişiklikten ortaya çıkmıştır. Bu değişiklik ile Türkiye, söz konusu vizesiz seyahat edecek yönetmelik ekindeki ülkeler listesinden çıkartılmıştır.  Böylece,  Yabancılar Yasası’nın Uygulanmasına Dair Yönetmelikteki bölüm 1 paragraf 2 ve 5 ve paragraf 1 numara 2’deki Türk vatandaşlarına tanınan kolaylıklar iptal edildi.  Bu değişiklik 1953 Alman-Türk Vize Antlaşması’nın iptalinden sonraki 5 Ocak 1980’de yürürlüğe girmiştir.  Yani, bu yasa, 1 Ocak 1973’teki belirleyici tarihten çok uzun bir süre sonra yürürlüğe girmiştir.  ABAD tarafından yasa dışı olarak ilan edilen Türk Vatandaşları için vize şartı halen 1 Ocak 2005’te yürürlüğe giren 30 Temmuz 2004[23] tarihli İkametgâh Yasası’ndaki (Aufenthaltsgesetz)  bölüm 4 paragraf 1’de ve bölüm 6’da da düzenlenmiştir.  Ancak bu yasa sadece, Avrupa Birliği’nin dış sınırlarından içeri geçmek için bir vize alması istenen vatandaşları olan Türkiye’nin üçüncü ülkeler listesine girmesine dair AB-Yönetmeliği No: 539/2001’deki hukuk normunun uygulanmasına dönük bir talimatnamedir.  

Çalışma İzni yasası alanında, hem negatif hem pozitif değişiklikler vardı. Negatif değişiklik küçük sınır trafiğinde çalışan personel için geçerlidir. Oysa yukarıda açıklandığı gibi, bu kişilerin, 1988[24] Çalışma İzni Verme Yönetmeliğinin bölüm 9 numara 3 kapsamındaki 1973 yılından uygulanan yasaya göre, çalışma iznine ihtiyaçları yoktu. Bu ayrıcalık, Almanya dışında oturan ve ikametgâhının bulunduğu devletteki işveren için kayıtlı bir araçta çalışan bir işçinin işverenleriyle sınırlıydı. Sadece bir dış hatta çalışan otobüsler Almanya’da kaydedilebilirdi.  Almanya dışında ikametgâhı bulunan işveren şartı sadece Almanya dışından Almanya’da hizmet sunmayı isteyen kişilere hizmet sunma özgürlüğü için geçerli olduğundan problemsizken, işverenin ikamet ettiği ülkede aracının kayıtlı olması şartı, hizmet sunmak ve böylece işçilerini çalıştırmak isteyen işvereni sıkıntıya sokan bir değişikliktir. Yukarıda bahsedilen gelişmeler inşaat ve bakım hizmetleri sağlamak için Almanya’ya gönderilen işçileri işaret etmektedir.  Bu grup bu yazıda daha fazla konu edilmeyecektir.

Avrupa Birliği Adalet Divanı tarafından Değerlendirme

Yukarıda belirtilen Soysal[25] kararında, ABAD, bu değişikliklerin, Türk vatandaşlarının mevcut hukuki durumlarını kötüleştirdiğinden, ulusal hukukta yapılan bu tür değişikliklerin Avrupa hukukunun üstünlüğü ilkesine aykırı olduğunu bir kez daha ifade etmiştir.  Yukarıda açıklandığı gibi, olumsuz yöndeki herhangi bir değişiklik 1 Ocak 1973’ten bu yana yasaktır. Alman İkametgâh Yasası, (Aufenthaltsgesetz) 15 Mart 2001[26] Konsey Yönetmeliği no 539/2001 AT’nin madde 1(1)’deki ulusal mevzuatın uygulanmasından başka bir şey olmamasına rağmen, hala ikincil AT hukukunun, ABAD[27] içtihat hukukunda iyice yerleşmiş bir kural olarak AB’nin uluslararası yükümlülükleri ile çakışmadığı şekilde yorumlandığından, Katma Protokol madde 41(1)’in ihlali olarak yorumlanması gerekir. No 539/2001 Yönetmeliği, yönetmelik üzerinde üstünlüğü olan Katma Protokol’ün Geriye Dönük Kötüleştirme Yasağı ile çakışır. Bu yüzden bu yönetmelikte belirlenen vize zorunluluğu, Katma Protokol yürürlüğe girdiği zaman Üye Ülkelerin ulusal hukuku herhangi bir vize zorunluluğu içermediği sürece, geçerli olmaz.  

Alman Hükümeti’nin Tepkisi

Alman Hükümeti çok kısıtlayıcı bir şekilde Soysal kararını uygulamaya koydu. Yukarıda belirtildiği gibi hizmetlerin etkin sağlanması, ilgili kişilerin vizesiz girmesinin gerekliliği gibi kurallar bunu açıkça belirtirken, Alman Konsoloslukları için idari kurallar, hizmet alma özgürlüğünün Katma Protokol’ün madde 41 paragraf 1 tarafından içine alındığını inkâr eder. Dahası, küçük sınır trafiği araçlarındaki personel için Almanya’ya giriş, bir Türk işveren ile iş sözleşmesi olduğunu, hizmetlerin doğasını ve iki ay[28] içinde teslim edileceğini kanıtlayan Almanca çevirileri ile birlikte bir dizi doküman istendiğinden oldukça zorlaşmıştır. Bu belgeler 1 Ocak 1973 tarihinde istenmediğine göre bugünde istenemez. İstenirse mevcut durumun kötüleştirilmesi anlamına gelir. Bugün girişte bunları tedarik etme şartı Türk hizmet sunucularının (service providers) menfaatine aykırı şartların değişikliğini oluşturmaktadır.          

Fakat daha önemli kısıtlayıcı yorumlama, Katma Protokol’deki madde 41 paragraf 1 ‘deki “Geriye Dönük Kötüleştirme Yasağı”nın içine alınan hizmet alma özgürlüğünün inkârıdır. ABAD, Katma Protokol madde 41 paragraf 1 ‘deki “Geriye Dönük Kötüleştirme Yasağı”nın Üye Ülkelerde özgürce hizmet alma özgürlüğü gibi pasif hizmet sunma özgürlüğünü de içine alıp almadığıyla ilgili meseleyi özellikle işaret eden herhangi bir karar vermemiştir. Hizmet almak isteyen ve üç aydan daha fazla kalma niyetinde olmayarak Almanya’ya giriş yapmak isteyen Türk vatandaşlarının özgürlüğü Almanya’daki[29] bazı mahkemelerce zaten kabul edilmiştir.  Fakat şu anki Alman yasama organları buna rağmen, ilgili Alman Hukuku’nun değişikliğini düşünmemektedirler. 

Bazı Alman Mahkemeleri,[30] aktif hizmet sunma özgürlüğünün içinde olan ve yukarıda gösterildiği gibi çok kısıtlayıcı bir şekilde 1 Ocak 1973 tarihinde Alman Hukuku’nda etkili bir şekilde işlemden geçirilen pasif hizmet alma özgürlüğünü yorumlar. Almanya ziyareti boyunca sadece herhangi bir hizmet kullanımının, hizmet alma özgürlüğünce kapsandığını düşünmemektedirler.  Onlar, bu özgürlüğün sadece, amaçlanan ikamette temel amacı olarak turistik veya diğer hizmetler varsa bu özgürlüğe başvurulabileceğini ileri sürerler.  Almanya ziyaretinin temel amacı arkadaş veya akraba toplantısı olduğu diğer durumlardan bu durumları birbirinden ayırırlar. 

Şu an ABAD’da Berlin Yüksek İdari Mahkemesi (Oberverwaltungsgericht)[31] tarafından gönderilen bir ön karar isteği vardır.  Mahkeme, hem Katma Protokol madde 41 paragraf 1’in pasif hizmet alma özgürlüğünün koruyup korumadığı sorusunu, hem de eğer öyleyse hizmet alma niyetinin ikametin ana amacının olup olmaması veya Almanya’da hizmet almak için herhangi bir niyetin yeterli olup olmadığı sorusunu sordu. Mahkeme, değişik alt mahkemeler ve bilimsel makalelerce ifade edilen karşıt görüşleri analiz etmektedir. Taraf tutmamakla birlikte, Katma Protokol madde 41 paragraf 1’in pasif hizmet alma özgürlüğünü koruduğu ve Almanya’ya giren Türk gezginlerinin temel amacı olarak hizmet alma niyetinin olmadığı yorumunu tercih ettiği görülmektedir. Bu değerlendirme, ABAD’ın içtihat hukukunu oluşturan atıflardan çıkarılabilir. İlki Luisi ve Carbone[32] davası ve ABAD’ın sürekli olarak AB Hukuku’ndaki hizmet sunma özgürlüğüne olan herhangi bir atfın her zaman pasif hizmet alma özgürlüğünü kapsadığına karar veren bu dava içinde oluşan içtihat hukukudur.  ABAD’ın aksini telaffuz ettiği dava yoktur. İkinci atıf, ABAD’ın, Ortaklık Hukuku’nun amacının mümkün olduğunca AB Hukuku’nu tam olarak uygulamak olduğunu beyan ettiği Abatay[33] davasıdır.  Nitekim Tam Üyeliğe Dönük Ön Üyelik Antlaşması dikkatlice okunursa, bu yorum iyice yerleşir. Tam Üyeliğe Dönük Ön Üyelik Antlaşması madde 2 amaç olarak kişilerin serbest dolaşımı, hizmet sunma ve yerleşme özgürlüklerinin kademeli edinimini düzenler.  Bu amaçlar,  12-14. maddelerde doğrudan işaret edilir ve madde 28 nihai bir amaç olarak tam üyelik olasılığının iyi niyetli incelenmesine yön verir. Madde 7 tarafların antlaşmadaki hedeflerin gerçekleşmesinin tehlikeye atabilecek tüm eylemlerden kaçınmasını ifade eder. Bu normlar beraber okunduğunda Katma Protokol’ün genel yapısının ve uzun vadede tam üyelik olasılığının genel yapısının incelenmesinin mümkün olduğu, ayrıca orta vadede Tük vatandaşları için belirtilen temel özgürlüklerin uygulanması için gereken sürecin düzenlenmesi amacı olan normlar bağlamında 41. maddenin “Geriye Dönük Kötüleştirme Yasağı”nı harekete geçirdiği açıktır. Sonraki amaç oldukça belirsiz olmasına rağmen,  önceki amaç açıkça belirlenmiştir ve kurucu Üye Ülkelerin AET’deki temel özgürlükleri uyguladıkları benzer bir sürece atıfta bulunmaktadır. Bu normların tabiatı söz konusu olduğunda, Antlaşma’nın, Katma Protokol’ün ve özellikle Geriye Dönük Kötüleştirme Yasağı’nın amacının bahsedilen temel özgürlüklerin tam edinimi yönünde ortaklık sürecinin hareket etmesi olduğu açıktır. Özellikle Ortalık Antlaşması’nın 7. maddesi böyle bir yorum için güçlü bir argümandır. AB Hukuku’nun uygulanabilir etkisini sağlayan ABAD’ın içtihat hukukunun temellerinden biri olan bir norm, Avrupa Birliği Antlaşması’nın (TEU) 4. maddesinin son paragrafına benzer ifade edilir. Her ne zaman AB Hukuku’ndaki bir normun olası birden çok yorumu olduğunda, normun amaçlarının uygulanabilir etkisini sağlayacak olan yorum seçilmelidir. Bu yüzden, bazı Alman mahkemeleri ve Alman Hükümeti tarafından 1 Ocak 1973’te Almanya’da uygulandığı gibi Türk vatandaşları için hizmet sunma özgürlüğünün kısıtlayıcı yorumu, hizmet sunma özgürlüğünü içine alan hizmet sunma özgürlüğünde ve AB Hukuku normlarının uygulanabilir etkisini temin eden gereklilikte ABAD’ın tutarlı içtihat hukuku ile çatışır. 

Almanya’ya giriş için temel amacı olması gereken, Katma Protokol madde 41 paragraf 1 ‘deki Geriye Dönük Kötüleştirme Yasağı tarafından kapsanmış olarak kabul eden bazı Alman mahkemelerinin hizmet alma özgürlüğündeki kısıtlayıcı yorumu, ABAD tarafından hizmet sunma özgürlüğüne yapılan yorum ile uyumlu değildir.

ABAD, Bickel ve Franz[34] davasında “Topluluk Hukuku tarafından yönetilen durumlar, Antlaşma’nın 59. maddesinde (şimdi Avrupa Birliği’nin İşleyişine Dair Antlaşma’nın 56. maddesi) belirtilen hak olan hizmet sunma özgürlüğünü kapsayan durumları içerir.  Mahkeme, bu hakkın orada bir hizmet almak için başka Üye Ülkelere giden hizmet alıcılar için de özgürlüğü kapsar (Cowan, paragraf 15).  Bu yüzden 59. madde, hizmet alma niyetinde veya durumunda oldukları bir başka Üye Ülkeyi ziyaret eden, bağımsız olarak Antlaşma tarafından garanti edilen özgürlükleri olan Üye Ülkelerin tüm vatandaşlarını kapsamaktadır”.

Hizmet alma niyetinde ve durumda oldukları söylemleri ABAD’ın hizmet alma özgürlüğünün uygulanmasına bu hizmetlerden yararlanma niyetine bağlamaz. Daha çok, Mahkeme bir bireyin potansiyel olarak böyle hizmetlerden yararlanacağını yeterli görür. Bir ülkeye giriş yapan her birey için durum böyledir. Ziyaret niyetleri değil, ziyaretle bağlantılı hizmetlerin potansiyel kullanımı hesaba katılır. Her ziyaret ülkede bir takım hareketlilik gerektireceğinden, bireysel hareketlilikle lazım olan hizmetler, hizmet sunma özgürlüğüne başvurmak için yeterli gerekçelerdir. Bunun, yukarıda belirtilen Alman mahkemeleri tarafındaki kısıtlayıcı yoruma karşı denenmesi gerekmektedir.

Bu yorum, Mahkemenin Payır ve diğerleri[35] davasındaki : .... geçim karşılığı kaldığı ailenin küçük çocuğuna kısmen bakan kişilerin (au pairs) veya öğrencilerin oturum hakkı taleplerinde sosyal bir amaç gütmüş olmaları, bu kişiler tarafından gerçekleştirilen hareketlerin yasal niteliğini alıp götüremez ve onları ev sahibi Üye Ülkenin “iş gücünün bir parçası’’ olarak kabul edilmeleri ve ‘’usulüne uygun kayıtlı olmaları’’ gerekliliğinden alıkoyamaz şeklindeki yorumuna dayanır. Bu davadaki olaylar, geçim karşılığı kaldığı ailenin küçük çocuğuna kısmen bakan kişiler (au pairs) veya öğrenciler olarak Türk vatandaşlarının bir Üye Ülkeye girmesi ve daha sonra oturma izninin uzatılmasını talep etmesiydi. Dolayısıyla ülkeye giriş amacı genel istihdam piyasasına girme değildi. Fakat kendi içinde geçim karşılığı kaldığı ailenin küçük çocuğuna kısmen bakan kişiler (au pairs) olarak kısıtlı bir istihdamla öğrencilere izin veren ulusal hukuk, özel bir yapıda olmuş olmasına rağmen, bir işçi olarak çalışmayı yürürlüğe koyar. ABAD açıkça, bir işçi sıfatındaki Türk vatandaşının durumunu, ülkeye giriş için ağırlıklı amaç olarak kazançlı bir işte çalışma niyetine bağlamayı reddeder.   

Bu yüzden, ABAD’ın, bir başka Üye Ülkeye girerken ki temel amacı, o ülkedeki hizmetlerden yararlanmak olan hizmet alıcısının niyetine dayalı olan hizmet alma özgürlüğünün yorumunun kabul edeceği ihtimali son derece düşüktür. Dolayısıyla Türk vatandaşlarının ülkedeyken hizmet alma ihtimali varsa eğer, Almanya’ya vizesiz girme hakları vardır.   Yüksek İdari Mahkemesi (Oberverwaltungsgericht) açıkça Bickel ve Franz kararına atıfta bulunduğundan, vizesiz girişin yasallığının Almanya’ya ziyaretin temel amacı olarak hizmet alma niyetine dayanmadığı, bu yorumu da Mahkeme’nin tercih ettiğini çıkarabiliriz. 

Avrupa Komisyonu’nun Tepkisi  

2011 Mayıs’ında Komisyon[36] Yönetmelik (EC) No 539/2001’e aşağıdaki paragraf 4’e madde 4’ü ekleyerek bir değişiklik önerdi:

“Katma Protokol madde 4(1)’in Türkiye ile AT arasındaki Tam Üyeliğe Dönük Ön Üyelik Antlaşması’na uygulanmasıyla düzenlendiği ölçüde, bir Üye Ülke, kaldıkları sürece Türk vatandaşlarına hizmet sunma bakımından Madde 1(1) tarafından sağlanan vize şartından istisnalar sağlayabilir”.

Bu parça değil, bu belge 13-14 Aralık 2011’deki[37] Konsey toplantısında tartışıldı.  Hiçbir karar verilmedi.  Her halükarda, bu öneri Üye Ülkelerin kısıtlayıcı tavrına politik bir saygıdır ve Üye Ülkeden Üye Ülkeye değişen Türk vatandaşlarının oldukça karışık yasal durumunu aydınlatan bir belirti değildir. Tek makul çözüm, Türkiye’yi Yönetmelik (EC) No 539/2001’deki negatif listeden çıkarmak ve vize şartını tamamen ortadan kaldırarak Tam Üyeliğe Dönük Ön Üyelik Antlaşması’nın amaçlarını yerine getirmek olurdu.

Diğer taraftan Komisyon, Türk vatandaşlarına oturma izni için katkı harcını yükseltmeyi Madde 41 paragraf 1’in ihlali olduğunu ele alan Antlaşma’nın ihlali yüzünden 92/07 davasında Hollanda’ya karşı dava açtı. ABAD, buna göre karar verdi. Bunun, Tam Üyeliğe Dönük Ön Üyelik Antlaşması bağlamında, Üye Ülkelerin hareketlerini daha saldırgan bir şekilde kontrol etme niyeti olan Komisyon’unun fikir değişikliğinin belirtisi olup olmadığı görülecektir. 

Geçici Sonuç

Eğer Türk vatandaşları sınır ötesi taşımacılıktaki personelin durumunda veya ticari sanatsal, spor veya bilimsel faaliyetler durumlarında iki aylık bir süreden daha fazla olmayacak bir şekilde hizmet sunmak istiyorlarsa, Almanya Federal Cumhuriyeti’ne girebilirler. Eğer herhangi bir şekilde veya herhangi bir kapasitede hizmet almak istiyorlarsa, üç aydan daha uzun olmayacak bir süre için vizesiz giriş yapabilirler. Yasal olarak giren kişiler, eğer istihdam niyetleri yoksa üç aydan daha uzun bir süre kalmak için oturma iznine başvurabilirler.  Eğer Almanya’daki kısa süreli ikametleri boyunca fikirlerini değiştirip, bu fikir değişikliği mantıklı bir şekilde ele alınırsa, yukarıda belirtilen şartlarla giriş yapanlar Almanya’dan istihdamı da içine alan bir oturma izni için başvurabilirler. Yoksa giriş öncesi istihdam niyetlerini kontrol etmek için Almanya Federal Cumhuriyeti’nin menfaatine göre daha önce belirtilen Federal İdari Mahkemesi’nin içtihat hukuku uygulanacaktır. Yine de, genel olarak Alman Hukuku AB içinde giriş hakkı sağlayamadığından, diğer Üye Ülkelerden Almanya’ya girişin o ülkenin yönetmeliklerinin de vizesiz giriş hakkını sağlaması gerektiği unutulmamalıdır. İstihdam edilmek isteyen veya kendi kendine bir iş kurmak isteyen bir birey ülkeye girmeden önce vize başvurusunda bulunmalıdır. 

Yine de, vize şartının olmadığını ifade eden bir belge edinmek için Alman Büyükelçiliği’ne veya Konsolosluklara başvurmak son derece tavsiye edilebilir. ABAD tarafından anlamlandırılan hukuka göre hareket etmede, sınır polisi için idari düzen oldukça karmaşıktır.  Dolayısıyla, sınırdaki anlaşmazlıklar zaman alıcı olur veya girişin reddi olarak sonlandırılabilir.

Mevcut Çözümler

Vizesiz giriş haklarını savunmak isteyen Türk vatandaşları Almanya Federal Cumhuriyeti’nin resmi temsilciliklerine başvurmalıdırlar ve Almanya’ya giriş için vizenin gerek olmadığına dair bir onay belgesi talep etmelidirler.  Eğer bu talep reddedilir veya ilgili karar makul bir süre içinde yayınlanmazsa, Federal Cumhuriyeti’ne Katma Protokol’ün 41. maddesinin 1. paragrafını harekete geçiren yukarıda açıkladığı gibi doğrudan etki prensibine dayalı olarak Berlin İdari Mahkemesi’nde (Verwaltunsgericht) dava açılabilir. İdari Mahkeme, bu konuda ABAD’ı işaret ettiğinden adli kovuşturmayı erteleyecek ve ABAD’ın karar vermesini bekleyecektir. Vizesiz giriş izni için davanın sorunu, ABAD’da ön karar işlemleri beklemede olacağından, işlemlerin muhtemelen birçok mahkemeyi içererek oldukça uzun sürecek olmasıdır.

Buna bir alternatif olarak, Alman yetkilileri tarafından geri çevrilen bir Türk vatandaşı, bu Alman yetkililerince meydana gelen, AB Hukuku’nun ihlali yüzünden oluşan kayıp ve hasar tazminatı için Alman Sivil Mahkemesi’nde Almanya Federal Cumhuriyeti’ne dava açabilir. Hasar tazminatı talebi, Birincil veya İkincil AB Hukuku tarafından verilen hakların ihlalinin yasal etkilerine dair ABAD’ın içtihat hukukunu ortaya çıkarır. Bu içtihat hukuku Francovich[38] davasındaki ABAD kararına dayanır ve Brasserie du Pecheur davasındaki kararda[39] daha da geliştirilmiştir.  Prensipte Üye Ülkeler AB Hukuku’nu ihlal ettiklerinden dolayı, bir kişinin çektiği kayıp ve hasarın tazminatı yükümlülüğü artık şüpheli bir konu değildir. ABAD, Üye Ülkelerin İkincil Hukuk’ta veya Antlaşma’da belirlenen yükümlülüklerin gerçekleştirilmesinin tehlikeye atabilecek herhangi bir faaliyette bulunmamayı zorunlu kılan Avrupa Birliği Antlaşması’nın (TEU) 4. maddesinde böyle bir yükümlülüğe dayanır. Bunlara ek olarak, ABAD Üye Ülkelerin yasal geleneğine ortak olan Hukuki Genel Prensipleri’ndeki bir yükümlülüğe de dayanır. Bir veya başka bir şekilde haklarını ihlal ettiğinde, Ülkenin vatandaşlarına tazminat ödemekle sorumlu olduğu, tüm Üye Ülkelerde oturmuştur. Son olarak, ABAD uygulanabilir etki (practical effect) prensibine değinir. Bir bireyin hakları, bireyin oluşan kayıp ve hasar tazminatı için bir talebi olmasaydı, resmi makamların faaliyetlerine karşı yeterince korunamazdı.

Kayıp ve hasar tazminat talebi için şartlar, Birincil ve İkincil Hukukun kişilere bir hak vermesi, bu hakkın içeriğinin açık ve kesin olması ve bu hakkın ihlalinin zarara neden olmasıdır. Bu hakkın ihlalinin belirli bir Üye Ülke’nin kurumlarının takdirine bakılmaksızın açık ve ağır olması da gereklidir. 

Yukarıda bahsedilen ülkeye vizesiz girişin yasal olduğu fakat reddedildiği durumlarda, bütün bu şartlarla karşılaşılır. Yasal işlemlerde bir birey, bir Üye Ülkede hizmet alma veya suma özgürlüğü ilgili ulusal normlarla beraber vizesiz giriş hakkını sağlayan Katma Protokol’ün 41. maddesinin 1. paragrafındaki Geriye Dönük Kötüleştirme Yasağı’na başvurabilir. Ortaklık Hukuku’nun Türk vatandaşları için bir hak yarattığı yukarıda zaten belirtilmişti. Bu hakkın içeriği yukarıda belirtilen koşullar altında Almanya Federal Cumhuriyeti’ne vizesiz girebilmektir. Alman Büyükelçiliği’nden veya Alman Konsolosluğu’ndan vize alırken masrafları yaratılacağından, Türk vatandaşlarının serbest girişlerinin inkârıyla maruz bırakılan kayıp ve hasarlar her zaman olacaktır.  Sadece vize harçları hesaba katılmaz. Türk vatandaşlarından vize talep eden Alman yetkililerce sebep olunan tüm giderler, vizesiz girişi inkâr eden bu yetkililerden dolayı meydana gelir. Bu da, böyle bir seyahat yüzünden oluşan tüm seyahat masraflarını ve gelir kaybını içine alır.

Vizesiz giriş inkârının mevcut idari uygulaması da Alman kurumların takdirini gözetmeksizin ciddiyet ve tezahür teşkil eder. Eğer ABAD, zaten AB Hukuku’nun ihlali olması için belirli bir ulusal hüküm veya idari uygulama düzenlediyse, bu koşul her zaman karşılanır.  Bu durumda, bir Üye Ülkenin lalettayin değerlendirmesi (discretion) yoktur. ABAD tarafından sunulan yorumlamayı uygulamak zorundadır. Bu yöndeki bir başarısızlık Antlaşma’dan doğan yükümlülüklerin ciddi bir ihlalidir. Yukarıda bahsedildiği gibi, mevcut içtihat hukuku belirsiz değildir. Bazı mahkemelerce de yürütüldüğü gibidir. Fakat yukarıda bahsedilen, Almanya’da hizmet alma niyetinin Almanya’ya girişteki temel amaç olmadığında durumlarda dikkatli olmak gerekebilir. 

ABAD’ın bu durumu yeterince belirsiz olarak düşünebileceği zayıf bir ihtimal vardır.  Sonuçta, sadece idare değil, Alman mahkemeleri de yukarıda belirtilen kısıtlayıcı yorumu öne sürerler.  Alman Hükümeti, görüşünde şüphe etmek için hiçbir ihtimalin olmadığını ele alabilir.  Ben, bu yargılamanın ABAD’ın içtihat hukuku ışığında duracağını düşünmüyorum. Mahkeme her zaman AB Hukuku’nun uygulanmasıyla sorumlu olarak tüm ulusal kurumları konu etmiştir.  Bu durumda belirsizlik sadece normlar karışık olduğunda veya Avrupa kurumlarının ABAD tarafından verilen daha sonraki yorumlamalarından farklı olarak hukuku yorumladığında ortaya çıkabilir. Burada tartışılan durumlarında, Ulusal yasa koyucunun Geriye Dönük Kötüleştirme Yasağı çerçevesinde herhangi bir takdir yetkisi yoktur. Bu gibi durumlarda ABAD, sırf Topluluk Hukuku’nun ihlalinin, yeterince ciddi bir ihlalin[40] varlığını meydana getirmede yeterli olabileceğini düzenledi. Bu yüzden muhtemelen kalan tek değerlendirme (discretion), büyük oranda ihlal edilen kuralın netlik ve hassasiyet derecesine bağlıdır. 1 Ocak 1973’te yürürlüğe giren Alman Hukuku’nun üslubu, hizmet almak için Almanya’ya girmek isteyen bir vatandaşın niyetine herhangi bir atıf içermez ve ABAD’ın içtihat hukukunda hizmet sunma ve sağlama özgürlüğü, böyle bir faaliyetin bir başka Üye Ülkede bir bireyin kalışının temel sebebini oluşturmadığı bir şekilde nitelendirilemediğinden, ABAD’ın yukarıda belirtilen Alman Mahkemeleri’nin kısıtlayıcı değerlendirmesini, yargılamasında muhtemelen takip edebileceğini basit bir biçimde hayal bile edemem. Yine de, işlemleri oldukça uzun olacaktır.  Berlin Bölge Mahkemesi (The Amtsgericht Berlin) talep edilen tazminatın nispeten düşük olmasından dolayı böyle bir durumda yargı yetkisine sahiptir. Bir ön karar için ABAD’da mevcut adli kovuşturma bir kararda sonlanıncaya kadar Bölge Mahkemesi kovuşturmayı ertelemek zorunda kalacaktır. 

Diğer Kontrol Şekilleri

AB Hukuku’ndan doğan Üye Ülkelerin yükümlülüklerinin nasıl uygulanabileceğine dair genellikle iki ana yol vardır.  Birinci yol yukarıda zaten gösterilmiştir.  Bir Üye Ülkedeki bir mahkemeye başvuran bir birey ve o mahkemenin daha sonra ABAD’dan ön karar talep etmesi ile başlar. Böyle adli kovuşturmalarda ulusal mahkemeler karşısındaki birey, yukarıda gösterildiği gibi ya bu normların doğrudan etkisi olduğu AB Hukuku kapsamındaki bir hakkı iddia edebilir ya da bu normların doğrudan etkisi olduğu veya AB Hukuku’nu ihlal eden bir Üye Ülkenin kurumlarının faaliyetleri yoluyla maruz olunan zarar ve hasar tazminatı talep ettiğinde AB Hukuku kapsamından doğan bir hakkı talep edebilir.

İkinci yol bireylere açık değildir. Fakat bireyler Komisyon’a şikâyette bulunabilirler.  Avrupa Birliği’nin İşleyişine Dair Antlaşma’nın (TFEU) 258. maddesine göre, bir Üye Ülkenin yasalarının ve uygulamalarının ayrıntılı bir incelenmesinden sonra eğer bu Üye Ülkenin yukarıda belirtilen Ortaklık Hukuku’nu içine alan Birincil veya İkincil AB Hukuku’nu ihlal ettiği sonucuna varırsa, Komisyon ABAD’da Üye Ülke aleyhine dava açabilir. Böyle adli kovuşturmalarda daha sonra ABAD, Komisyon’un değerlendirmesini takip ederse, ulusal hukuku veya uygulamayı AB Hukuku’nun bir ihlali olarak ilan edecektir. Bu gibi adli kovuşturmalardan doğan yasal sorunlar yukarıda analiz edildiğinin aynısı olacaktır. İşte o zaman mesele, Komisyon’un o zamana kadar neden bir faaliyette bulunmadığından doğacaktır. 

Avrupa Birliği’nin İşleyişine Dair Antlaşma’nın (TFEU) 258. maddesi kapsamında yürütülen adli kovuşturma politik bir sorundur.  Komisyon’un Üye Ülkelerin tüm AB Hukuku ihlallerinde dava açacak kaynağı yoktur.  Popüler görüşlerin aksine, Komisyon bürokratik bir canavar değildir. Tam tersine, AB kurumlarının yaklaşık 40.000 çalışanı vardır. Tüm ulusal standartlara göre küçük bir hükümettir.  Bu yüzden Komisyon öncelikleri belirleyecektir. Konsey’de Üye Ülkelerin siyasetini ifade eden vize koşullarının[41] bir AB Yönetmeliği olduğundan, özellikle bazı Üye Ülkelerin hükümetleri açıkça Türkiye’nin AB’ye tam üye olmasına karşı çekincelerini ifade etmiş olsalar da, tam üyeliğe götürebilen katılım müzakerelerinin bağlantısı Komisyon olduğundan, Komisyon Üye Ülkeleri rencide etmeye isteksiz olabilir.  Komisyon tarafındaki bu isteksizlik sıra dışı bir şey değildir. Yapması uygunsuz göründüğünden Komisyon başlangıçta Üye Ülkelere karşı çıkmaktan korktuğundan dolayı, ulusal hukuk üzerinde üstünlük hükmeden ayrı bir hukuki varlık olarak AB Hukuku’nun tüm gelişimi ön kararın adli kovuşturmasında geliştirilmiştir. AB Hukuku’nun gelişiminin tarihçesi, AB Hukuku ile sağlanan fırsatları kendi başlarına kullananların bireyler, vatandaşlar olduğunu ve böylece onların etkili bir kontrol aracı olarak oluşturmadaki ve geliştirmedeki vasıtalar olduğunu gösterir. Yukarıda belirtilen Komisyon’un Hollanda’ya karşı açtığı davanın, yön değişikliğinin göstergesi olup olmadığı belirsizdir.

Genellikle ulusal mahkemeler siyasi argümanlarla değil yasa tarafından yönlendirilirler.  Fakat hiçbir zaman normlar tamamen açık olmadığından, yargıçların bu tür siyasi argümanları, normun yorumuna girecektir. Geçmişte, Ortalık Hukuku’nun doğrudan etkisini kabul ettirmek kolay değildi. Alman mahkemelerinin ön karar sormada ABAD’ı kapsamayı reddettiği raporlar vardır. Böyle bir davranışa karşı fazla kontrol yoktur. Ya Komisyon meseleyi alır ve 258. maddenin ihlalinden dolayı dava açar ya da etkilenen birey yasal bir yargıçtan mahrum olduğunu göstererek Anayasal Mahkeme’de, bu durumda ABAD’da dava açmalıdır. Ya da davacı bir mahkeme, Avrupa Birliği’nin İşleyişine Dair Antlaşma’nın (TFEU) 258. maddesini ihlal ettiğinden ve böylece davacıda hasara neden olduğundan kayıp ve hasar tazminatı için Üye Ülkeye dava açabilir. Her iki yol haritası da belirli miktarda dayanma gücü gerektirir. Fakat ABAD açıkça hizmet almak veya sunmak isteyen Türk vatandaşlarının vizesiz girişinin inkârını yasa dışı bulduğundan mahkemelerin tutumu şüphesiz değişecektir. ABAD kararlarına karşı Alman mahkemelerinin apaçık bir isyanını göz önüne getiremem. Bu yüzden yukarıda önerilen yol haritası bana umut verici görünmektedir.

Sonuç

Ne Yönetmelik (EC) No 539/2001’i değiştirmeye yönelik bir öneri hususunda ne de karışık olan davalarda ABAD’da dava açma hususunda Komisyon tarafından hiçbir belirleyici faaliyet beklenmemelidir. Türk vatandaşlarının haklarının yerleşmesi Alman mahkemeleri karşısındaki faaliyetlerine bağlı olacaktır. Yukarıda gösterildiği gibi ya hizmet sunmak ya da hizmet almak için iki veya belirtilen koşullara göre üç aydan daha uzun olmayacak bir süre zarfında Almanya Federal Cumhuriyeti’ne giriş yapmak isteyen Türk vatandaşlarının Ortaklık Hukuku kapsamında bunu yapma hakları vardır. Adli kovuşturma yıllar alabileceğinden ve sonuç Almanya Hükümeti’ne zarar vermeyeceğinden, Alman mahkemelerinde doğrudan etkiyi talep etme en parlak seçenek değildir. Sadece, davacının gelecekteki taleplerine teslim olacaktır.

Özellikle Türk vatandaşları tarafından çok sayıda dava açıldığı takdirde, vizesiz girişi reddeden Alman Hükümeti yüzünden maruz olunan kayıp ve zarar-ziyan tazminatı talepleri yönetime (administration)  gerçekten zarar verir.  Nihai bir karar verilene kadar da bu kovuşturmalar yıllarca sürebilir. Bununla birlikte, alenen sadece yasa dışı hareketle değil, vergi mükelleflerinin de parasını israf etmekle suçlanırsa eğer, Hükümet böyle giderlere maruz kalmak istemeyeceğinden sonuç tahmin edilebilir olacaktır. 

---

[1] Avrupa Ekonomik Topluluğu ile Türkiye arasında Ortaklık kuran Antlaşma OJ L L 217, 29/12/1964, s.  3687.  

[2] 23 Kasım 1970’de imzalanan Katma Protokol ve Mali Protokol, OJ L 293 , 29/12/1972  s.  4.

* Bu makale Sezgi Erdoğan tarafından çevrilmiştir.

[3] ABAD davası 12/86 Demirel.  Başlangıç yıllarında Avrupa Ekonomik Topluluğu (AET) Hukuku şeklinde ifade edilen Avrupa Hukuku, daha sonraki yıllarda Avrupa Topluluğu (AT) Hukuku olarak kullanılmaya başlanmıştır. 1/12/2009’daki Lizbon Antlaşması’nın yürürlüğe girmesinden sonra ise Avrupa Topluluğu Hukuku yerini Avrupa Birliği Hukuku kavramına bırakmıştır. Bu metinde Avrupa Birliği (AB) Hukuku olarak kullanılacaktır. Davalar sadece, ABAD’ın internet sitesinden tam metnine ulaşmayı sağlayan numaralarıyla bahsedilecektir.   (http://curia. europa. eu).     

[4] ABAD C-192/89 Sevince.

[5] Sürekli olarak C-181/73 Haegeman’dan bu yana.

[6] Case 26/62 5/2/1963.

[7] C-37/98, 11/5/2000.

[8] C-317/01, 21/10/2003.

[9] C-16/05, 10/11/2007.

[10] C-228/06, 19/2/2009.

[11] C-242/06 17/9/2009.

[12] C-300/09 9/12/2010.

[13] Bakınız Savaş, paragraflar 46’dan 54’e ve 71 ikinci paragraf başı, Abatay ve diğerleri, paragraflar 58,59 ve 117 ilk paragraf başı ve Tum ve Dari, paragraf 46.

[14] Bakınız kararlar Savaş, paragraf 54, ve Tum ve Dari, paragraf 46.

[15] EuGH Sahin, C-242/06, Randnr.  75; bu karar Ortaklık Konseyi Kararı 1/80’deki 13. maddeye dayanır. Fakat Geriye Dönük Kötüleştirme Yasağı’nın içeriği Katma Protokol Madde 41 paragraf 1 ile aynıdır.   

[16] ECJ C-300/09 9/12/2010.

[17] Bundesgesetzblatt (BGBI. ) I, 1969, sayfa 207.

[18] ECJ C-317/01, 21/10/2003, recitals 106, 117.

[19] C-286/82 ve C-26/83; C-186/87 Cowan ve C-348/96 Calfa’ya da bakınız.

[20] Neue Juristische Wochenschrift 1987, 597 içindeki Bundesverwaltungsgericht’ e bakınız.

[21] BGBl.  I, 1971, 152.

[22] BGBl.  I, 1980, s.  782.

[23] BGBl.  I, 2004, s.  1950.

[24] Arbeitsgenehmigungsverordnung vom 17.  September 1998 (BGBl.  I S.  2899), 20 December 2011 (BGBl.  I  2854) baskısında.

[25] C-228/06.

[26]Official Journal.  L 2001, No. 81, p 1 .

[27] Commission vs.  Germany, C-61/94, para.  52’e bakınız.

[28] Deutsche Botschaft, Ankara, Merkblatt über die Möglichkeit einer visumfreien Einreise türkischer Staatsangehöriger zur Erbringung einer Dienstleistung in Deutschland.

[29] Amtsgericht Erding, Judgement of 9 April 2009, 5 Cs 35 Js 28732/08, http://www. westphal-stoppa. de/O-Tuerkei-Einreise/AG-Erding%20Freispruch. pdf , Amtsgericht Cham, Decision of 20 July 2009, 8 XIV 0013/09, http://www. westphal-stoppa. de/O-Tuerkei-Einreise/AG%20Cham%20Haftentscheidung%20passive%20DLF%20Autokauf. pdf; both courts refer to the Soysal Judgement of the ECJ.

[30] VG Frankfurt judgement of 22/5/2009 7 K 3732/08. F, 7 K 3732/08. F(3), http://www. westphal-stoppa. de/O-Tuerkei-Einreise/VG%20Frankfurt%2005-2009%20Soysal%20Tourist%20ja%20Besucher%20Daueraufenthalt%20nein. pdf (visited 23/03/2010); VG Berlin, Decision of 25/2/2009, VG 19 V 61. 08, http://www. westphal-stoppa. de/O-Tuerkei-Einreise/Beschluss%20VG%20Berlin%20%20Besuch-Touristen%20visumfrei. pdf (visited 23/03/2010).

[31] OVG Berlin decision of 13 April 2011 OVG 12 B 46. 09.

[32] Yukarıdaki not 17’ye bakınız.

[33] Yukarıdaki not 8ê bakınız.

[34] C-274/96.

[35] C-294/06, paragraph 35.

[36] Proposal for a Regulation of the European Parliament and of the Council amending Council Regulation (EC) No 539/2001, COM(2011) 290 final.

[37] Pres/11/491, http://europa. eu/rapid/pressReleasesAction. do?reference=PRES/11/491&format=HTML&aged=0&lg=de&guiLanguage=en.

[38] C-6/90.

[39] C-46/93.

[40] Hedley Lomas, C-5/94, para 28, and Robins and Others, C-278/05, para.  71).

[41] Council Regulation № 539/2001 EC of 15 March 2001, (FN 17).